1. Note introduttive

Il salvataggio pubblico di Norddeutsche Landesbank Girozentrale (Nord Lb) – il terzo in dieci anni – rivela “doppiezze” che da tempo si ripetono in Europa sui dissesti bancari, evidenziando possibili difformità tra Paesi nell’applicazione del quadro di regole sugli aiuti di Stato e che si celano tra le pieghe di una normativa ancora incerta.

Le stesse regole sono inflessibili con le banche private, ma consentono margini di manovra più ampi allorché si tratti di istituti già controllati e salvati dallo Stato.

Per vero, gli interventi qui in discussione si inseriscono con piena coerenza nella prassi decisionale dedicata alle misure di sostegno pubblico alla ristrutturazione ed al salvataggio degli istituti di credito. In tal senso rappresenta un precedente significativo il via libera della Commissione al bail-out dell’istituto portoghese Caixa Geral de Depositos (CGD).¹ L’operazione di salvataggio con soldi pubblici di CGD, senza passare per un bail-in, parziale o totale, è stata commentata come una sagace elusione delle ferree regole che impongono una partecipazione dei privati alla copertura delle perdite, con il beneplacito dell’Antitrust europeo. Nella sulla disamina, infatti, la Commissione chiarì che la natura della proprietà (la Caixa è posseduta al 100 per cento dello Stato) non rilevava ai fini dell’approvazione delle misure di aiuto, purché fosse fatto salvo il principio dell’investitore privato in un’economia di mercato (market economy investor principle – MEIP) e in parallelo si prevedesse il coinvolgimento di capitale privato².

La decisione a favore dell’istituto portoghese rifletteva già allora un approccio flessibile e apriva una finestra di opportunità per quelle banche che nel frattempo avevano già avviato un programma di ristrutturazione con il sostegno dello Stato.

Il piano di salvataggio pubblico di Nord Lb prevede la ristrutturazione a carico delle finanze pubbliche dell’istituto, a dubbie condizioni di mercato, e l’intervento del fondo volontario di garanzia DSGV dell’associazione delle Sparkassen, anch’esso sotto controllo pubblico.

La ricapitalizzazione pubblica è stata definita dalle autorità tedesche ‘la migliore opzione possibile’, sebbene fosse disponibile una soluzione privata proposta da due grandi fondi d’investimento, ma respinta da banca e azionisti.

Sul versante italiano, l’acquisizione della Banca Popolare di Bari posta in amministrazione controllata si qualifica anch’essa come intervento pubblico.

La posizione che la Commissione ha assunto nei casi appena richiamati indica un certo favor per l’intervento dello Stato, in qualità di azionista-proprietario, aprendo all’aiuto pubblico con il solo limite delle condizioni di mercato, senza che trovi applicazione la più stringente disciplina riservata agli aiuti di Stato quando ad essere interessate dal bail-out sono imprese private.

Sin da tali premesse, sia consentito osservare che coerenza d’intenti e uniformità d’applicazione avrebbero imposto il riconoscimento di un eguale trattamento di favore a tutte le banche europee, non solo pubbliche, che avessero ricevuto il via libera ad un piano di ristrutturazione prima del luglio 2013; e tra queste va annoverata anche MPS. Così non è stato e le decisioni dell’Esecutivo Ue sono state spesso additate come eccessivamente arbitrarie, sia nel merito che nelle tempistiche.

Muovendo da un accurato esame delle argomentazioni che la Commissione ha utilizzato per approvare il piano di salvataggio di Nord Lb, il presente lavoro intende, in primo luogo, verificare se da parte della Commissione vi sia un diverso atteggiamento nell’applicazione (meno rigida) delle regole sugli aiuti di Stato alle banche quando controllate dallo Stato. In secondo luogo, chiarire se, analogamente a quanto statuito dalla Commissione con riferimento al caso Tercas³, fosse stato più corretto applicare all’intervento del fondo di garanzia tedesco DSGV la disciplina più stringente sugli aiuti di Stato.

Inter alia, si tenterà di estrapolare elementi utili per fare chiarezza sulle diverse declinazioni che in concreto il principio dell’investitore in economia di mercato, della cui centralità nelle vicende di cui si discute si ha piena evidenza, può assumere nelle valutazioni che la Commissione europea è chiamata ad effettuare.

2. Crisi bancarie e intervento pubblico. Il quadro regolatorio

L’obiettivo con cui l’Unione bancaria europea è stata concepita è quello di ridurre la “balcanizzazione” finanziaria dell’Eurozona. La frattura del sistema bancario transfrontaliero è stata percepita a ragione come uno dei maggiori pericoli per la stabilità e la sussistenza stessa della moneta unica⁴.

Tutto questo non è che un lontano ricordo delle nobili promesse gridate ai quattro venti da molti politici dopo la grave crisi finanziaria del 2008. Mai più una banca sarebbe stata salvata attraverso le entrate fiscali, si disse all’epoca. E mai più il settore bancario avrebbe potuto prendere in ostaggio lo Stato.

Nella teoria l’idea originale era che una simile architettura avrebbe ristabilito la fiducia in un mercato bancario e finanziario integrato attraverso tre pilastri: 1) un sistema unico di vigilanza bancaria 2) procedure di risoluzione che limitassero il rischio di contagio in caso di crisi, e 3) una garanzia europea sui depositi tale da spezzare il nesso tra rischio Paese e rischio bancario.

Nella pratica, l’Unione bancaria ha generato enormi asimmetrie e condizioni competitive inique in tutta l’Eurozona. Queste disarmonie hanno colpito in particolare alcuni sistemi bancari, in un modo che contribuisce a spiegare gli avvenimenti degli ultimi anni. Per quanto riguarda il primo pilastro, la vigilanza bancaria unica ha effetti di copertura molto differenti tra i vari ordinamenti nazionali. Trascura la minaccia di un rischio sistemico considerevole in importanti economie dell’Eurozona e perciò favorisce alcuni Paesi a discapito di altri.

Quanto al secondo pilastro, le procedure di salvataggio o risoluzione delle banche in crisi – caratterizzate dal sostanziale divieto di salvataggio pubblico – hanno prodotto anch’esse effetti fortemente asimmetrici che hanno danneggiato pesantemente alcuni sistemi nazionali (in primis l’Italia). In particolare, queste regole sono state stabilite solo dopo che molti Stati membri avevano elargito aiuti pubblici senza precedenti alle proprie banche nazionali. Questi ingenti trasferimenti finanziari avevano sostanzialmente sospeso – sull’onda dell’emergenza – la normativa europea sugli aiuti di Stato, ovvero sugli interventi pubblici nazionali, così alterando in misura sostanziale il panorama concorrenziale del settore finanziario in Europa.

Gli effetti negativi dei primi due pilastri si sono rivelati addirittura dirompenti a causa dell’assenza del terzo pilastro: la garanzia europea sui depositi. L’assenza di un dispositivo comune di assicurazione mantiene l’onere della protezione (parziale) dei risparmiatori in capo al sistema Paese interessato. E, ancora una volta, contraddice quella solidarietà europea che dovrebbe essere il fondamento dell’architettura istituzionale dell’UE e, in particolare, dell’Eurozona⁵.

Gli aiuti di Stato completano la disciplina della concorrenza (che opera tra privati) imponendo agli Stati di non distorcere la competizione tra le imprese con le proprie politiche di aiuto⁶.

A partire dal 2008, la Commissione ha pubblicato una serie di Comunicazioni dirette a definire di un quadro temporaneo di riferimento volto a chiarire in che modo avrebbe valutato gli interventi statali diretti a sostenere il settore bancario e finanziario durante la crisi, al fine di favorire la stabilità degli enti beneficiari e al contempo evitare restrizioni alla concorrenza.⁷

L’impostazione del­l’Esecutivo europeo in merito alla possibilità di autorizzare interventi pubblici di sostegno ad imprese in difficoltà è sempre stata molto rigorosa, determinata dalla convinzione che le risorse statali impiegate per il salvataggio e la ristrutturazione figurano tra i tipi di aiuti di Stato che presentano i maggiori effetti distorsivi per la concorrenza.

Le linee guida, soprattutto quelle da ultimo incardinate nella Banking Communication del 2013,⁸ hanno introdotto un processo di ristrutturazione più efficace per le banche che beneficiano di aiuti ma hanno al contempo rafforzato i requisiti in materia di ripartizione degli oneri del risanamento dell’istituto a carico dei privati.

La Comunicazione del 2013 muove dal presupposto che, nelle ripristinate condizioni di un corretto funzionamento del mercato, non siano più giustificate misure di salvataggio concesse indiscriminatamente a qualsiasi istituto bancario – e spesso, ancor prima di varare un rigoroso piano di ristrutturazione – sull’assunto indimostrato che, in presenza di una banca, si porrebbe sempre “un’emergenza sistemica” da affrontare.

La prospettiva seguita dalla Commissione è stata quella di tenere salda una disciplina speciale per le ristrutturazioni e i salvataggi concernenti imprese bancarie, dovendo nel frattempo tener conto della nuova architettura che veniva a connotare l’ordinamento finanziario europeo in vista del lancio dell’ambizioso progetto di Banking Union.

Gli orientamenti dell’Esecutivo europeo devono essere letti congiuntamente alle riforme europee nel settore bancario, e in particolare alla direttiva n. 59 del 2014 in materia di risanamento e risoluzione ordinata degli enti creditizi (Bank Recovery and Resolution Directive, BRRD), ⁹dove il richiamo alla disciplina degli aiuti di Stato è costante.

In base alla BRRD il ricorso alle finanze pubbliche riveste carattere eccezionale poiché subordinato alla necessità di preservare la stabilità finanziaria e l’economia nazionale.¹⁰ Non a caso il testo di legge riconosce il connotato di straordinarietà al sostegno pubblico, rendendo la concessione di aiuti di Stato ex art. 107, par. 1, TFUE presupposto (trigger) sufficiente per considerare la banca failied or likely to fail.¹¹

Si è in tal modo (ri)affermato il paradigma per cui nella gestione delle crisi degli istituti di credito gli aiuti di Stato dovrebbero rivestire un ruolo residuale rispetto all’applicazione dei meccanismi introdotti dall’Unione bancaria.

Eppure, ad oggi sembra di poter asserire che la politica degli aiuti di Stato non sia stata affatto sminuita; al contrario essa risulta centrale nello scenario post crisi, che si prefigura essere denso di controlli nei riguardi delle risorse erogate e dei processi di ristrutturazione degli operatori del settore, ma non sempre dispiegata in modo uniforme a causa di un’azione plasmante della Commissione Europea spesso oscillante e talora criticabile sul piano della certezza del diritto.¹² Va ricordato, per giunta, che, a differenza di regolamenti e direttive, le comunicazioni sono atti unilaterali, non soggetti all’approvazione del Parlamento e degli Stati: perciò il loro valore giuridico è dubbio, al punto che l’Avvocato generale della Corte di Giustizia Ue ne ha contestato la legittimità nei confronti degli Stati membri.¹³

3. L'impostazione della Commissione sugli aiuti alla ristrutturazione

Le categorie di aiuti che possono essere considerate compatibili con il mercato comune, a norma dell’art. 107, par. 3, TFUE vengono, a fini classificatori, distinte in aiuti su base regionale, aiuti a carattere settoriale e aiuti a carattere orizzontale anche se dette partizioni appaiono limitative, essendo spesso presenti contemporaneamente nelle misure di aiuto caratteristiche riconducibili a di più di una categoria. Negli aiuti settoriali rientrano gli aiuti al salvataggio e alla ristrutturazione delle imprese in crisi, tra cui, per quello che ci riguarda più da vicino, anche le imprese bancarie. Già a partire dagli “Orientamenti comunitari sugli aiuti di Stato per il salvataggio e la ristrutturazione di imprese in difficoltà” (c.d. Rescue and Restructuring Guidelines), ritenuto dalla dottrina un “atto a carattere orizzontale”¹⁴, vi sono alcuni aspetti di disciplina che è conveniente richiamare:

1. un’impresa è considerata in difficoltà quando non è in grado, con le risorse proprie o con quelle che può ottenere dai proprietari/azionisti o dai creditori, di contenere perdite che, in assenza di un intervento esterno delle autorità pubbliche, la condurrebbero, nel breve o nel medio periodo, quasi certamente al fallimento¹⁵

2. nell’ambito degli aiuti alle imprese in difficoltà si distinguono quelli per il salvataggio da quelli finalizzati alla ristrutturazione, che la Commissione considera obbedire a meccanismi diversi ma rappresentare spesso due aspetti di una medesima operazione.

I primi si sostanziano, per loro stessa natura, in una forma di assistenza temporanea e reversibile¹⁶. Temporaneo, perché l’aiuto per il salvataggio offre una breve tregua, non superiore a sei mesi, alle imprese in difficoltà. Reversibile, poiché l’aiuto deve consistere in un sostegno finanziario in forma di garanzie sui prestiti o di prestiti ad un tasso di interesse almeno equivalente ai tassi praticati sui prestiti concessi ad imprese sane e, in particolare, ai tassi di riferimento adottati dalla Commissione. In questo modo si cercava di non sovvertire quello che sarebbe il normale meccanismo di mercato che premia la minore rischiosità, creando quindi una minore distorsione del mercato stesso¹⁷. D’altronde, il fine ultimo di tali aiuti è quello di mantenere in attività un’impresa in difficoltà per il tempo necessario a elaborare un piano di ristrutturazione o di liquidazione. L’aiuto è mirato a sostenere provvisoriamente una banca che si trovi a dover affrontare un grave deterioramento della sua situazione finanziaria, che si manifesta in un’acuta crisi di liquidità o nell’insolvenza tecnica¹⁸. In tali circostanze vi è bisogno di guadagnare tempo per individuare le cause all’origine delle difficoltà e per elaborare un piano idoneo a porvi rimedio. Una volta che sia stato predisposto e attuato il programma di ristrutturazione o di liquidazione per il quale l’aiuto è stato richiesto, “tutti gli aiuti successivi vengono considerati come aiuti per la ristrutturazione”¹⁹.

I secondi, invece, si basano su un piano realizzabile, coerente e di ampia portata, volto a ripristinare la redditività a lungo termine dell’impresa. La ristrutturazione comporta generalmente uno o più dei seguenti elementi: la riorganizzazione e la razionalizzazione delle attività aziendali su una base di maggiore efficacia, che implica, in genere, l’abbandono delle attività non più redditizie, la ristrutturazione delle attività che possono essere riportate a livelli competitivi e, talvolta, la diversificazione verso nuove attività redditizie. Di norma la ristrutturazione industriale deve essere accompagnata da una ristrutturazione finanziaria (apporto di capitali, riduzione dell’indebitamento). Più in generale, vale il principio per cui “la ristrutturazione non può limitarsi solo ad un aiuto finanziario volto a colmare le perdite pregresse, senza intervenire sulle cause di tali perdite”²⁰.

Come ben evidenziato in entrambe le Comunicazioni del 2009, questi interventi sono disposti a vantaggio anche di banche fondamentalmente sane, sebbene in crisi di liquidità a causa del grave turbamento economico in atto. La circostanza che banche non direttamente toccate dalla crisi possano beneficiare di simili interventi è motivata dalla necessità di garantire comunque una sorta di surplus di liquidità idoneo a limitare un successivo e del tutto eventuale rischio di insolvenza.

Nel 2010, con la normalizzazione delle condizioni di finanziamento, la Commissione ha rafforzato i criteri di ammissibilità di tali misure, in particolare considerando gli aiuti pubblici per la ricapitalizzazione e le attività deteriorate compatibili con il mercato interno subordinatamente al fatto che il beneficiario avesse presentato un piano di ristrutturazione.

Al fine di favorire la stabilità finanziaria e di ridurre al minimo l’impiego di risorse dei contribuenti per il salvataggio delle banche, gli ultimi orientamenti richiedono piani di ristrutturazione sufficientemente tempestivi e decisivi per ripristinare la redditività a lungo termine della banca o, in alternativa, il suo ordinato rilassamento.²¹

Le misure di concessione di aiuti sono difatti sottoposte ad una rigorosa condizionalità. In merito a tale aspetto, la Comunicazione del 2013 rafforza – per vero, con scarsa originalità – l’imprescindibilità degli ormai ben noti criteri relativi alla necessità che gli interventi di sostegno pubblico: i) portino alla messa in ripristino della redditività a lungo termine della banca beneficiaria (“redeem or remunerate rule”)²² applicando, tuttavia, un diverso metro di giudizio (“proporzionata”) a seconda che la necessità dell’aiuto derivi dalla crisi del debito sovrano ovvero sia conseguenza dell’assunzione di rischi eccessivi da parte del beneficiario; (ii) prevedano clausole di salvaguardia tese a ridurre al minimo le distorsioni della concorrenza nel mercato unico e che impediscano il deflusso di fondi da parte della banca, quali l’acquisizione di partecipazioni in altre imprese o il pagamento di cedole e dividendi²³; (iii) stabiliscano misure nei confronti del management²⁴ e (iv) siano adeguatamente sostenuti dalla condivisione degli oneri da parte del beneficiario (un embrione di burden sharing).

Il timore principale della Commissione, già chiaramente esplicitato in ciascuna delle precedenti Comunicazioni, è infatti quello di scongiurare il ripetersi fenomeni di moral hazard²⁵ e di preservare l’integrità del mercato.

Inoltre, inasprendo i requisiti di burden-sharing, nel senso di imporre una maggiore partecipazione dei privati al processo di ristrutturazione, la Commissione si prefigge di ridurre e rendere più efficiente l’utilizzo delle risorse statali.

L’Esecutivo europeo autorizza difatti misure di ristrutturazione tese a coprire la c.d. “carenza di capitale”²⁶ di istituti bancari in crisi solo laddove lo Stato membro erogatore dimostri che gli aiuti sono limitati al minimo indispensabile e sempre che la banca abbia intentato operazioni di mercato per recuperare la redditività o ridurre lo shortfall di capitale.²⁷

In questo senso, la Comunicazione codifica gli insegnamenti e l’esperienza acquisiti nel contesto dei salvataggi bancari posti in essere in Spagna e Cipro, dove l’intervento pubblico è stato affiancato dal sacrificio imposto ai privati. Si noti, tuttavia, che l’applicazione dell’art. 107, par. 3, lett. b), T.f.u.e. non richiede necessariamente un piano di ristrutturazione dell’istituto, appunto perché il sostegno può essere concesso anche ad imprese fondamentalmente sane; né tanto meno postula una durata predefinita e neppure obbliga l’istituto beneficiario a partecipare in qualche misura all’aiuto.²⁸

Anche sotto il profilo procedurale le nuove regole introducono un sistema di controllo preventivo più stringente, posto che il piano di ristrutturazione dell’istituto beneficiario deve essere fin da subito comunicato alla Commissione. Il raggiungimento di un accordo in questa fase di pre-notifica è prodromico all’inoltro della richiesta di autorizzazione formale per l’erogazione della misura di aiuto.²⁹

4. L'eccezionalismo tedesco nel prisma degli aiuti di Stato

I dubbi che si affastellano in tema di salvataggi pubblici in relazione alle difficoltà del settore bancario tedesco, quello dove, per l’appunto, più estesa è la presenza dello Stato. Nell’arco della crisi finanziaria, le banche teutoniche hanno mostrato di disporre di un vantaggio competitivo non irrilevante rispetto ai loro competitors europei, non legato però all’attività degli istituti. La presenza di uno Stato con finanze pubbliche solide ha infatti consentito alle autorità germaniche di proteggere (esplicitamente o implicitamente) le banche nazionali e garantire la stabilità sul fronte interno.

Sebbene la Germania sia stato il Paese che più di tutti ha sostenuto una posizione ferma a favore di una ferrea applicazione dei principi e degli istituti che sottendono alla BRRD, il bail-in è rimasto perlopiù una “spaventosa ipotesi giuridica” che non ha trovato piena applicazione nelle recenti crisi bancarie tedesche.

Un precedente significativo è rappresentato dalla richiesta di aiuti pubblici per il salvataggio di HsH Nordbank, formulata pochi giorni prima dell’improvviso cambiamento delle regole della Commissione Ue nell’estate 2013.

Nel settembre 2011, la Commissione europea aveva approvato il rilascio di una garanzia statale di 10 miliardi di euro a HSH Nordbank. Tale forma di sostegno era stata concessa da HSH Finanzfonds, istituto finanziario di proprietà della città di Amburgo e del Länder di Schleswig-Holstein³⁰. Oltre alla suddetta garanzia, la banca aveva ricevuto 3 miliardi di euro di nuovo capitale sottoscritto da HSH Finanzfonds. Il Fondo di stabilizzazione del mercato finanziario tedesco (SoFFin) aveva inoltre fornito garanzie di liquidità a copertura di nuove emissioni di debito fino a 17 miliardi di euro.

A seguito di alcuni adeguamenti, il rinnovo della garanzia di HSH Finanzfonds è stato approvato dalla Commissione nel maggio 2016³¹. Nella decisione de qua, l’Esecutivo europeo ha valutato positivamente il fatto che la vendita sarebbe avvenuta mediante una procedura competitiva³², che non erano previsti aiuti di Stato che avvantaggiassero l’acquirente e che la nuova entità sarebbe tornata redditizia nel lungo periodo³³. Peraltro, nella circostanza si decise che il regime della Banking Communication del 2013 non agisse retroattivamente (a differenza del bail-in) non potendosi quindi estendere neppure alle banche che, inter alia, avessero ricevuto un benestare provvisorio, proprio come quello ottenuto da HsH Nordbank³⁴.

La vicenda di HSH rivela come la crisi di Nord Lb sia stata risolta agendo secondo una trama in larga parte già sperimentata. Sebbene il copione sia migliorato in più parti, la soluzione adottata per la banca della Bassa Sassonia ha comunque sollevato non pochi dubbi, in una partita che ha fatto emergere limiti (e ipocrisie) delle regole sui salvataggi bancari.

L’esigenza di ristrutturazione che si è manifestata per Nord Lb è spiegata dalla combinazione di una capitalizzazione relativamente debole e di un’alta concentrazione di finanziamenti verso il settore navale, molti dei quali considerati in sofferenza³⁵. L’acquisizione della disastrata Bremer Landesbank aveva peggiorato ulteriormente lo stato di salute della banca³⁶.

Dopo un fallito tentativo di fusione con la Helaba bank di Francoforte³⁷, Nord Lb era stata già ricapitalizzata nel 2012³⁸, prima dell’entrata in vigore della BRRD, con un aumento di capitale da 3,3 miliardi e la concessione di una serie di garanzie pubbliche. Anche in quell’occasione il piano ottenne il benestare della Commissione in quanto venne definito «come aiuto di Stato in linea con le norme europee»³⁹.

La ricapitalizzazione pubblica è stata definita dalle autorità tedesche “la migliore opzione possibile”, sebbene si fosse appalesata la possibilità ricorrere ad una soluzione privata proposta da due grandi fondi d’investimento, ma respinta dai vertici della banca e dai suoi principali soci⁴⁰.

5. Se non è un bail-out e neppure un bail-in… quali sono le ragioni che giustificano il piano di salvataggio di Nord Lb?

In un edificio ordinatorio fortemente innovato dall’azione comunitaria, Commissione ha ritenuto, nel solco del precedente salvataggio autorizzato nel luglio del 2012, che la soluzione adottata per la ristrutturazione della banca tedesca non contempli aiuti di Stato e dunque non leda le regole europee in materia di concorrenza⁴¹.

Il quadro giuridico dell’UE è neutro in termini di proprietà, quindi non pregiudica il diritto dello Stato di agire come operatore economico. Tuttavia, in base alle norme sugli aiuti di Stato, è necessario valutare se le transazioni economiche effettuate da un ente pubblico (comprese le imprese pubbliche) siano in linea con le condizioni del mercato, al fine di non conferire un vantaggio alle sue controparti. Questo principio, sviluppato per quanto riguarda le diverse transazioni economiche, è incorporato nel MEIP⁴².

Per giungere a tali conclusioni la Commissione è chiamata a verificare nel merito che le misure contenute nel piano siano capaci di rimuovere le debolezze della banca evidenziate dalla vigilanza sulla base di ipotesi realistiche. Orbene, per evitare che si applicasse il burden sharing, le misure in questione non avrebbero dovuto costituire aiuti di Stato, né individualmente né nel loro insieme, poiché tutte rigorosamente ossequiose del principio dell’operatore in economia di mercato, nel senso che nessuna di esse avrebbe dovuto comportare un vantaggio competitivo per la banca secondo la valutazione condotta dalla Commissione.

Torna utile precisare, a tal proposito, che se una parte degli interventi a sostegno di Nord Lb è stata finalizzata alla ricapitalizzazione dell’istituto di credito, l’altra è destinata a far sì che venga ripristinata l’originaria capacità dell’istituto di produrre reddito. Questo aspetto è, del resto, la pre-condizione affinché tanto gli azionisti pubblici quanto il sistema di protezione istituzionale ricevano una remunerazione per le risorse impiegate in linea con le condizioni di mercato⁴³.

Il progetto di ristrutturazione della banca, imbastito nel febbraio 2019 dall’azionista di maggioranza (lo Stato della Bassa Sassonia), mira a centrare gli obiettivi richiesti dall’SSM: 1) rispetto dei requisiti sul capitale prudenziale in tempi rapidi e con un percorso temporale ben identificato; 2) un business plan solido, fattibile, sostenibile nel lungo periodo per rimettere la banca in condizione di generare utili⁴⁴.

Le azioni acquistate dallo Stato della Bassa Sassonia non vengono detenute direttamente ma attraverso due società holding – NIG e HanBG – controllate esclusivamente dal Land e non svolgenti alcuna altra attività economica⁴⁵. Qualsiasi decisione presa in relazione a Nord Lb sarà pertanto controllata dal Land in quanto unico proprietario di NIG. La holding rifinanzierà il suo investimento emettendo titoli sul mercato dei capitali che saranno soggetti a una garanzia statale. Nella misura in cui NIG riceve una garanzia richiesta come parte del rifinanziamento delle operazioni proposte dallo Stato della Bassa Sassonia, la Commissione comprende che si tratta semplicemente di una questione relativa all’attuazione della misura di rifinanziamento e che non deve pertanto essere considerata separatamente dall’operazione complessiva. Posto che NIG non intraprende altre attività, non può essere definita come un’impresa ai sensi dell’art. 107, par. 1, TFUE⁴⁶, onde non si realizza uno dei presupposti richiesti affinché si configuri un aiuto di Stato.

La Commissione ha inoltre ritenuto di aver preso in debita considerazione i diversi ruoli dello Stato come investitore e garante allo stesso tempo. Da un lato, la struttura di pagamento delle garanzie patrimoniali remunerate in importi fissi predefiniti garantisce che un rimborso anticipato dei prestiti non possa comportare una selezione sfavorevole a danno del garante. Dall’altro lato, la Commissione tiene conto del ruolo contrattualmente definito del fiduciario che fornisce un’ulteriore rassicurazione che lo Stato agisca nel suo interesse economico come garante prudente monitorando attentamente la sua esposizione ai sensi della garanzia prestata.

Dato, dunque, che le condizioni per l’esistenza di un aiuto di Stato ai sensi dell’art. 107, par. 1, TFUE sono cumulative, la Commissione conclude che verificata l’assenza di una di queste condizioni le misure notificate non determinerebbero la concessione di aiuti di Stato. Di conseguenza, non ha ritenuto necessario valutare nessuna delle altre condizioni⁴⁷.

L’altra condizione presa in considerazione dalla Commissione per avvalorare questo tipo di interventi ha riguardato l’esistenza di concrete prospettive di risanamento della banca. Tale condizione, che nel caso in oggetto la DGCompetition ha ritenuto soddisfatta sulla base degli elementi descritti nel piano e già testati dall’autorità di supervisione nell’ambito dell’SSM⁴⁸, è tesa ad evitare che lo Stato sia chiamato ad elargire un supporto aggiuntivo in futuro.

Da ultimo, con riferimento al contributo erogato dal Fondo di garanzia di categoria, la Commissione ha sposato la linea sostenuta dalle autorità germaniche secondo cui le misure in questione non rappresenterebbero aiuti di Stato giacché gli interventi attribuibili alla DSGV non possono essere ricondotti ad una regia pubblica né parimenti i mezzi utilizzati possono essere equiparati alle risorse statali, trattandosi di contributi volontari.

6. Il paracadute pubblico per Nord Lb è espressione di una logica dualistica?

La verifica dei lineamenti stigmatizzati negli orientamenti della Commissione, ha permesso all’Esecutivo europeo di escludere l’applicazione della normativa sugli aiuti di Stato per l’operazione di ricapitalizzazione della Nord Lb, giacché il comportamento dello Stato membro è risultato perfettamente allineato a quello di un operatore privato in un’economia di mercato⁴⁹. Diversamente, l’aiuto pubblico avrebbe rischiato di tradursi in distorsione della concorrenza e agevolato futuri comportamenti scorretti, incentivando tra l’altro il moral hazard.

Nella valutazione condotta dalla Commissione ciascuna delle misure individuate nel piano di ristrutturazione deve essere considerata individualmente per stabilire se una di esse può singolarmente fornire a NordLB un vantaggio competitivo che altrimenti non potrebbe ricevere in normali condizioni di mercato. Tuttavia, trattandosi di elementi della stessa più ampia transazione, il legame tra le diverse misure deve anch’esso riflettersi nella valutazione del MEIP⁵⁰.

Sebbene da un punto di vista formale il quadro di interventi orchestrato per impedire la risoluzione di Nord Lb appaia legittimo⁵¹, si ritiene che lo stesso possa prestarsi ad una diversa lettura che permetta di portare allo scoperto le pecche che si celano in alcune valutazioni non sempre congruenti sviluppate dalla Commissione nel suo reasoning.

Sia ben chiaro: ciò che viene in discussione non è la natura pubblica delle risorse impiegate. Affinché una misura possa rientrare nella nozione di aiuto concesso dallo Stato, ai sensi dell’art. 107, par. 1, TFUE, occorre che siano soddisfatte due condizioni distinte e cumulative, vale a dire che l’aiuto sia imputabile all’autorità pubblica e che sia concesso mediante risorse statali⁵². Secondo una giurisprudenza consolidata della Corte di giustizia, di recente ribadita in occasione della pronuncia del Tribunale europeo sul caso Tercas⁵³, non è necessario distinguere a priori gli aiuti concessi direttamente dallo Stato da quelli erogati mediante un ente pubblico o privato, designato o istituito da detto Stato. La logica sottesa è infatti di evitare qualsiasi rischio di sotto-inclusione, vale a dire il rischio che, attraverso l’erogazione di aiuti da parte di enti autonomi, siano aggirate le disposizioni in materia di aiuti di Stato⁵⁴.

7. Intervento pubblico e "market economy investor principle"

La Commissione nell’esaminare gli aiuti a sostegno di banche in difficoltà ha posto attenzione a non adottare decisioni che si rivelassero discriminatorie nei confronti degli istituti di credito di proprietà pubblica. Le norme del Trattato sono neutrali nel trattamento delle società private o statali (art. 345 TFUE). Ciò significa che il legislatore comunitario non proibisce alle autorità pubbliche di acquistare o investire in società. Tuttavia, per evitare che le aziende possano godere di alcuni vantaggi derivante dal fatto di essere di proprietà dello Stato, l’Esecutivo europeo ha elaborato dei criteri che consentono di individuare quando la proprietà pubblica o gli investimenti statali favorirebbero alcune società rispetto ad altre e di conseguenza falserebbero la concorrenza.

Di tal ché, al fine di distinguere tra contributi in conto capitale al settore privato (sotto forma sia di capitale di rischio che di debito) e aiuti di Stato a favore di banche già controllate dallo Stato, la Commissione ha fissato il noto “principio dell’investitore privato”: ogni aiuto ricevuto necessita di essere rimborsato con il tempo o remunerato secondo le normali condizioni di mercato, in tal modo assicurando la cessazione di qualsiasi forma di aiuto statale⁵⁵.

Nell’ambito della disciplina degli aiuti di Stato, il suddetto test rileva ai fini della dimostrazione della pretesa natura selettiva o discriminatoria della misura da dispensare, nonché in relazione all’applicazione del principio del burden sharing.

Mutuato dalle linee guida per tutte le imprese in difficoltà, il MEIP assume una declinazione particolare per il settore bancario⁵⁶, non risultando affatto semplice stabilire in quali termini esso potesse e dovesse dispiegarsi in tale peculiare settore d’attività.

V’è da segnalare che la maggior parte dei salvataggi compiuti alla fine del secolo scorso ha riguardato istituti di credito pubblici (Crédit Lyonnais⁵⁷, Société Marseillaise de Crédit, GAN, Comptoir des Entrepreneurs) o che ricadevano sotto l’influenza dei pubblici poteri (CFF, Banco di Napoli e Banco di Sicilia⁵⁸). In un certo numero di ipotesi riguardanti di fatto banche private, l’impresa in difficoltà è stata lasciata fallire (ad es., Barings nel Regno Unito e Banque Pallas Stern in Francia). In altre situazioni ancora, gli istituti di credito hanno ricevuto un sostegno a condizioni paragonabili a quelle di un investitore privato operante in un’economia di mercato.

La vicenda Banesto, che risale al 1993, costituisce tuttavia la prima fattispecie di rilievo ai fini dell’applicazione delle norme sugli aiuti di Stato al settore creditizio. Il sostegno alla banca venne riconosciuto compatibile con la normativa in materia di concorrenza giacché concesso a condizioni paragonabili a quelle di un “investitore privato operante in un’economia di mercato”⁵⁹.

Orbene, in base al suddetto principio non vi è distinzione tra proprietà pubblica e privata nella misura in cui operatori del settore pubblico operino come dei privati, vale a dire senza avvalersi delle speciali prerogative e dei mezzi finanziari di uno Stato membro e ottenendo un rendimento per il loro investimento nel salvataggio della banca in linea con le condizioni praticate sul mercato⁶⁰.

Sennonché, anche quando è la legislazione nazionale a prevedere la ricapitalizzazione obbligatoria da parte del pubblico di istituti creditizi in difficoltà, tali finanziamenti non rappresentano un aiuto se concessi secondo condizioni normalmente accettabili per un investitore privato, a prescindere dagli obblighi legali che incombono sullo Stato in quanto proprietario-azionista della banca.

Benché si tratti di un criterio consolidato e ampiamente utilizzato, nella fase più acuta della crisi, si è ritenuto che non potesse essere utilizzato per valutare le misure di aiuto nei confronti delle banche perché nessun investitore privato sarebbe intervenuto in presenza di condizioni così avverse⁶¹.

Proprio queste incertezze ed il fatto che sia la valutazione vada condotta tenendo conto delle particolari connotazioni del settore in cui tali misurazioni si inscrivono mostrato la necessità di ulteriori precisazioni o quantomeno evidenziato limiti di applicazione del suddetto criterio.

7.1. Alcune precisazioni sulla esatta delimitazione del MEIP nei salvataggi bancari

Dinnanzi al problema di individuare l’esatta portata di tale regola, viene in rilievo, anzitutto, la necessità di distinguere l’ipotesi in cui lo Stato rivesta il ruolo di azionista-proprietario di un’impresa da quella in cui lo Stato agisca in quanto autorità pubblica, perché solo nella prima fattispecie ha senso comprovare il test dell’investitore privato⁶².

Nel concedere un vantaggio economico a un’impresa i giudici europei hanno precisato che ai fini dell’applicazione del suddetto criterio vadano presi in considerazione solo gli utili e gli obblighi relativi al suo status di azionista, con conseguente esclusione di quelli correlati al suo status di autorità pubblica. Gli è che, il vantaggio è da considerarsi in re ipsa⁶³ quando l’intervento statale si configura quale manifestazione dei poteri d’imperio di cui dispone l’autorità statale, quando cioè essa agisce nel perseguimento di interessi pubblici ovvero quando la prospettiva di realizzare un profitto, benché sia presente, è di secondaria importanza.

Chiarito questo primo aspetto, occorrerà di seguito stabilire:

1. se il vincolo del minor onere debba essere inteso in chiave sistemica, ossia finalizzato a garantire l’efficienza e la stabilità dell’intero settore bancario,

2. ovvero se la finalità di tale vincolo – secondo una interpretazione che si ritiene più in sintonia con il dato letterale – vada verificata sul piano essenzialmente della economicità e della vantaggiosità dell’intervento.

Nella prospettiva tesa a privilegiare l’integrità del mercato si è indotti a giudicare con favore un intervento di risanamento capace di restituire, in un determinato lasso di tempo, l’impresa alla redditività e al libero gioco concorrenziale⁶⁴. Conclusione che sembra, del resto, trovare solide basi nell’orientamento espresso dalla Corte di giustizia secondo cui quando l’apporto di capitale di un investitore pubblico non tiene conto di alcuna prospettiva di redditività, anche a lungo termine, tale contributo deve essere considerato un aiuto ai sensi dell’art. 107 del TFUE e la sua compatibilità con il mercato interno deve essere valutata alla luce dei criteri pertinenti.

7.2. Il rispetto della clausola pari passu

In ossequio ad una consolidata “giurisprudenza” dell’Esecutivo europeo, un contributo in conto capitale con impiego di fondi pubblici soddisfa, in linea di principio, il criterio dell’investitore privato e non implica la concessione di aiuti di Stato se, in particolare, questo contributo ha luogo contemporaneamente a un intervento equipollente di un investitore privato effettuato a condizioni comparabili⁶⁵.

Corre l’obbligo di precisare, tuttavia, che la concomitanza di contributi di investitori privati ​​e pubblici costituisce, al massimo, un’indicazione di assenza di aiuti ai sensi dell’art. 107, par. 1, TFUE. Poiché, come si è abbondantemente rimarcato, lo scopo del suddetto test è di confrontare il comportamento dell’investitore pubblico con quello di un ipotetico investitore privato, non vi è dubbio che l’esistenza di investitori disposti a investire in modo significativo e in chiave ancillare possa facilitare tale comparazione.

Se lo Stato sceglie un approccio diverso, deve dimostrare ex ante che l’investimento garantirà un rendimento sufficiente a coprire sia il costo opportunità sia il rischio che l’investimento stesso implica⁶⁶. Secondo l’orientamento della Corte, il comportamento con il quale l’investitore pubblico deve essere confrontato non è necessariamente quello di un investitore ordinario che impiega capitale per il conseguimento di un profitto a breve termine. Piuttosto il parametro di riferimento deve essere quello di una holding privata o di un gruppo privato di società che perseguono una politica strutturale, globale o settoriale e dove la redditività viene in gioco in una prospettiva di più lungo termine (par 34).

Il rispetto dei requisiti patrimoniali regolamentari non sarebbe, tuttavia, un motivo sufficiente per incentivare un investitore privato a riversare ulteriori risorse nella banca dato che costui razionalmente prenderebbe in considerazione tutte le altre opzioni percorribili, compresa la liquidazione, al fine di scegliere quella finanziariamente più vantaggiosa.

Per riepilogare, affinché la condizione pari passu sia verificata occorre che: i) gli investimenti pubblici e privati siano concomitanti, ii) gli investimenti privati siano comunque di importo significativo; iii) che vi sia equivalenza di rischi e benefici tra partecipazioni pubbliche e private.

Per dimostrare che un investimento pubblico può generare tassi di rendimento di mercato⁶⁷, la valutazione deve basarsi su ipotesi realistiche, essere sostenibile rispetto ai cambiamenti del mercato e delle condizioni finanziarie sottostanti e comparabile ai livelli raggiunti da società simili in settori simili⁶⁸.

I criteri poc’anzi richiamati sono interessanti anche perché dimostrano che lo Stato può investire come operatore privato anche quando il mercato è riluttante a farlo, purché il rendimento atteso sia sufficientemente remunerativo (rectius elevato).

Orbene, nel caso specifico di Nord Lb, rivendicare tale eccezione sembra, per vero, esercizio particolarmente arduo. La critica qui mossa va imputata alla circostanza per cui l’intervento degli azionisti pubblici sia arrivato anche in chiave difensiva rispetto alla possibilità di dare corpo ad un’operazione di ristrutturazione promossa da fondi di private equity. La qualcosa conferma che, nonostante sussistesse un interesse per l’istituto tedesco anche da parte di soggetti privati, si sia preferito non tenerne conto pur di preservare l’assetto proprietario di natura pubblica della banca⁶⁹.

Si tenga presente, infatti, che in base alle prassi sopra richiamate un aumento di capitale da parte del principale azionista (lo Stato della Bassa Sassonia) presupporrebbe la compartecipazione di investitori privati quale condizione necessaria affinché la disciplina in materia di aiuti di Stato venisse disapplicata⁷⁰. La proposta dei fondi Cerberus e Centerbridge concreterebbe il comportamento del soggetto privato che opera secondo le regole di mercato e che, conseguentemente, avrebbe potuto sostanziare l’ipotesi controfattuale per il riconoscimento della veste di aiuti di stato agli interventi previsti dagli azionisti pubblici di Nord Lb. La Commissione, invece, trascurando tale test dimostrativo, ha attinto ai medesimi criteri adottati nella valutazione dei fondi statali portoghesi a favore della Caixa Geral de Depósitos, reiterando così un’interpretazione estensiva del principio dell’investitore privato che opera in condizioni di mercato.

7.3. La diversa rilevanza tra perseguimento di obiettivi di redditività e minimizzazione delle perdite connesse ad aiuti già concessi

Esauriti questi primi più probanti argomenti di riflessione, bisogna dar conto di altri elementi che, sebbene collocabili su un piano di diversa importanza, concorrono anch’essi a comprovare o escludere, sempre con riferimento al criterio dell’investitore privato in un’economia di mercato, la connotazione pubblica degli aiuti alla ristrutturazione della banca in difficoltà.

Considerata la particolare varietà di forme che il sostegno pubblico può assumere, anche la posizione ricoperta dallo Stato in rapporto all’impresa beneficiaria può risultare determinante ai fini della suddetta classificazione⁷¹. Ferma l’essenza del ragionamento fin qui condotto, il criterio dell’operatore in economia di mercato può infatti essere declinato differentemente a seconda che lo Stato agisca in qualità di investitore, creditore, venditore, garante, acquirente.

Quando un operatore di mercato investe per trarre profitto, la logica di fondo che guida la sua scelta è la medesima che si riscontra quando egli interviene per “difendere” il suo investimento immettendo altre risorse per coprire o evitare perdite⁷². In entrambi i casi la motivazione è costituita dal desiderio di massimizzare il valore dell’investimento. Nella prima fattispecie vi è il bisogno di scongiurare la perdita del profitto potenziale, mentre nella seconda prevale l’esigenza di rimuovere la sottrazione del profitto effettivo. In questa analisi di tipo comportamentale è racchiuso il motivo per cui l’ipotetico investitore privato – figura che sottende al concetto giuridico di investitore in economia di mercato – tiene sempre conto nel compiere in modo razionale le sue scelte di investimento dell’intero spettro degli scenari plausibili, anche futuri, dato che l’attualizzazione dei flussi di cassa da essi provenienti consente un confronto con opzioni e valori che sono disponibili nell’immediato.

Restando in tema, occorre segnalare che in anni recenti la giurisprudenza della Corte ha avuto occasione di confrontarsi con questioni che aiutano a inquadrare il problema del criterio dell’operatore privato nell’ipotesi in cui siano già stati concessi aiuti in favore delle stesse imprese⁷³. L’interrogativo che i giudici europei hanno dovuto sciogliere è se la presenza di aiuti già concessi alla società in cui l’autorità pubblica intende nuovamente investire possano incidere e in che modo sui risultati del test dell’investitore privato. Cosicché, ripercorrendo il formante della Corte europea viene in rilievo il salvataggio della banca danese FIH Erhvervsbank (FIH)⁷⁴, ove il Tribunale Ue decretò che in materia di crediti pubblici non si debba operare un parallelismo tra autorità statali e investitori che si muovono nell’ottica di conseguire un profitto a lungo termine⁷⁵. In altri termini, se le autorità pubbliche mirano esclusivamente a ridurre l’esposizione finanziaria derivante da una misura di aiuto di Stato già adottata, anche ove essa sia compatibile con il mercato interno, il criterio dell’operatore privato non può applicarsi, perché l’intervento precedente ha già determinato condizioni di mercato non concorrenziali. Dunque, la volontà di evitare delle perdite non può legittimare ulteriori misure, che minerebbero altrimenti una situazione in cui un soggetto già beneficiario di aiuti verrebbe trattato in maniera più favorevole rispetto a chi non ha ricevuto alcun aiuto.

Se, tuttavia, nelle pronunce rese in Gröditzer Stahlwerke⁷⁶ e Land Burgenland⁷⁷ tale interpretazione trovò conferma, tant’è che le misure di aiuto già concesse dallo Stato non furono considerate idonee a giustificare il comportamento successivo delle autorità pubbliche poiché non allineate al MEIP, non altrettanto accadde nella sentenza ING, ove invece la scelta dello Stato di accettare termini di rimborso meno favorevoli rispetto alle condizioni praticate sul mercato venne valutata alla luce del test dell’investitore privato in economia di mercato.^{78 79}

Questo quadro, non sempre allineato, offre validi elementi per suffragare le tesi secondo cui gli interventi già in passato realizzati dallo Stato a favore di una data impresa non possono assumere alcun valore concludente al fine di stabilire se una misura adottata successivamente dall’autorità pubblica configuri o meno un aiuto di Stato. Piuttosto, il dato rilevante che qui sembra trovare conferma è che in tali fattispecie, peraltro spesso ricorrenti, ciascun intervento deve essere analizzato uti singuli sulla base dei suoi autonomi caratteri e, quindi, in ragione del fatto che sussista o manchi una giustificazione che renda economicamente razionale per un investitore pubblico compiere, al pari di uno privato, un investimento (“aggiuntivo”) in quella data impresa in difficoltà.

La seconda conclusione cui si perviene – e che discende direttamente dalla prima – è che, quando lo scopo di una misura è quello di preservare l’integrità di un investimento in essere, la redditività futura non può ritenersi un test adeguato⁸⁰. In tali evenienze il test appropriato deve prendere a riferimento la quantità dell’investimento già effettuato che può essere recuperata rispetto a quanto residuerebbe per il creditore in caso di liquidazione del debitore.

In ottemperanza alle indicazioni che emergono dal ragionamento dei giudici europei, la Commissione dovrebbe pertanto valutare le misure di aiuto chiedendosi come si comporterebbe in simili ipotesi non un investitore privato, bensì un creditore privato. Mentre infatti l’investitore compie le sue scelte in condizioni di mercato normali, il creditore può trovarsi costretto ad accettare un’operazione comportante delle perdite, ove ciò permetta di evitarne di più significative. In tal caso, la scelta dell’autorità pubblica di sostenere una banca in crisi sarebbe economicamente razionale e pertanto non qualificabile come aiuto di Stato, se diretta a ridurre la propria esposizione rispetto a un debitore in difficoltà così da salvaguardare il suo investimento originario.

Il quadro, tuttavia, si complica quando lo Stato, nel concedere ad un’impresa finanziamenti rimborsabili, agisce – secondo la distinzione sopra indicata – in veste di autorità pubblica e successivamente interviene a favore della medesima impresa come creditore privato allo scopo di minimizzare la sua potenziale perdita. Il problema sorge giacché in tal caso lo Stato, fornendo un apporto come se fosse un investitore privato, potrebbe non tener conto degli impegni assunti in passato come autorità pubblica.

In simili circostanze i rischi a cui è esposto lo Stato sono collegati alle sue azioni di autorità pubblica svolte in precedenza e non sono tra i fattori che un operatore privato prenderebbe in considerazione, in normali condizioni di mercato, per compiere meri calcoli di convenienza economica.

Tali considerazioni rilevano soprattutto ai fini del test che si deve compiere nell’applicare il MEIP, non dovendo la Commissione tener conto dei rischi relativi agli aiuti di Stato elargiti in passato a favore dello stesso beneficiario; onde si tratterà di escludere da tale valutazione l’importo concesso (legalmente) come aiuto di Stato sia perché il beneficiario non ha l’obbligo di restituirlo al creditore e sia perché quando tale sostegno è stato elargito lo Stato non ha agito come un investitore privato⁸¹.

8. L'intervento del fondo delle Sparkassen in "regime di esenzione"

L’altro aspetto controverso del piano di salvataggio di Nord Lb attiene ad un coinvolgimento del fondo interbancario delle Sparkassen⁸² riconosciuto dalla Commissione estraneo dall’applicazione della disciplina sugli aiuti di Stato.⁸³

È opportuno sottolineare che gli interventi alternativi al pay-out dei DGS sono stati considerati aiuti di Stato dalla Commissione, persino quando finanziati con risorse private. Ne è dimostrazione lampante quanto accaduto nella vicenda Tercas, già sopra richiamata, ove la Commissione ha ribadito che gli interventi preventivi degli Schemi di garanzia dei depositi dovevano passare al vaglio della normativa sugli aiuti di Stato, con un doppio alternativo esito: i) nel caso non fosse stata riconosciuta la loro natura privata, sarebbe stata applicabile la condizionalità prevista dalla Banking Comunication del 2013, cioè a dire il sacrificio di azionisti ed obbligazionisti attraverso l’applicazione del burden sharing⁸⁴.

Ma la stessa “giurisprudenza” in materia della Commissione consente al fondo delle Sparkassen, poiché riconosciuto come schema di tutela dei depositi volontario, di agire senza incorrere nelle regole europee sugli aiuti di Stato. Similmente al modello disciplinato in Italia, il DSGV è un sistema di mutua protezione e garanzia regolato contrattualmente a livello di associazione di categoria. Tuttavia, il mandato d’azione dei fondi cambia a seconda della loro natura (più ampio quello del sistema volontario). Quest’ultimo, in particolare, salvo il mandato di fondo obbligatorio stabilito per legge, presenta una struttura ed una governance che lo assimilano ad un soggetto privato rendendolo di conseguenza riconducibile al medesimo genus del FITD⁸⁵.

Diversamente dal FITD, però, il Fondo tedesco rientra tra gli Institutional Protection Scheme (IPS), definiti dall’art. 113, par. 7, della Capital Requirements Regulation (Reg. 575/2013) come “un accordo di responsabilità contrattuale o previsto dalla legge che tutela gli enti partecipanti e, in particolare, garantisce che abbiano liquidità e solvibilità sufficienti a evitare il fallimento, ove necessario”⁸⁶.

Pur trattandosi di un meccanismo di mutuo soccorso, tale modello salvaguardia al tempo stesso l’autonomia delle banche associate, la loro configurazione organizzativa e dimensionale, la loro forma societaria e l’attuale specializzazione funzionale⁸⁷. Generalmente i partecipanti allo Schema sono soggetti singolarmente alla vigilanza delle autorità nazionali competenti o della BCE.

Sono proprio le finalità d’intervento indicate dalla CRR che impongono all’IPS di dotarsi di dispositivi preventivi, malgrado manchi una disciplina che specifichi le modalità a cui tali interventi debbano conformarsi⁸⁸.

Orbene, nell’accordo per la ristrutturazione di Nord Lb il contratto fornisce al DSGV diritti di monitoraggio specifici per garantire l’efficace attuazione del piano. Comprende alcune clausole di tutela delle minoranze, tra cui un quorum dell’80% (“Trägerversammlung”) per l’approvazione di decisioni predefinite nelle assemblee degli azionisti. Le deliberazioni in questione includono quelle che porterebbero a significativi investimenti o cessioni di parti di Nord Lb o deviazioni sostanziali dal piano aziendale come concordato.

L’iniezione diretta di capitale in Nord Lb da parte del Fondo non è paragonabile a una situazione in cui partecipano solo investitori mossi da una logica finanziaria. Il DSGV ha un particolare obiettivo e obbligo contrattuale come IPS, che è rappresentato dalla stabilizzazione a lungo termine dell’istituto creditizio ricevente l’aiuto.

Sul versante della disciplina degli aiuti di Stato, dato che vi è l’obbligo legale di intervenire sulla base delle disposizioni statutarie, il ruolo del Fondo dovrebbe essere considerato più simile a quello di un assicuratore che di un investitore privato⁸⁹.

E fin qui non vi sarebbe nulla da obiettare se non fosse che nel caso in esame tale schema è composto da banche che sono sotto l’egida pubblica. Di tal ché, richiamando la stessa prassi dell’Esecutivo europeo, il Fondo andrebbe considerato come un soggetto pubblico. Da qui la riconducibilità dell’intervento programmato per il salvataggio di Nord Lb ad una regia statale. Elemento questo determinante per disconoscere alla radice – tenuto conto anche della già dimostrata connotazione anch’essa statale delle risorse impiegate – gli argomenti di diritto utilizzati dalla Commissione per “mascherare” la natura pubblica di siffatte misure.

Per inquadrare meglio il tema di cui si dibatte, e cioè del diverso trattamento che – come qui si sostiene – la Commissione avrebbe inteso riservare a fattispecie formalmente eterogenee ma simili nella sostanza, sia consentito formulare alcune riflessioni di segno ulteriore. Oltre, infatti, al trattamento di indubbio favore praticato dall’Esecutivo europeo, un regime privilegiato viene riconosciuto a siffatti schemi anche dalla regolamentazione europea sui requisiti di capitale nella (CRD IV), ove gli IPS non sono guarda caso citati⁹⁰, e così anche dagli accordi di Basilea. In modo analogo, neppure i requisiti prudenziali aggiuntivi previsti per gli enti significativi, sia a livello domestico (domestic systemically important banks, D-SIB) che globale (global systemically important banks, G-SIB), si applicano agli IPS quando la loro dimensione divenga tale da renderli potenzialmente significativi (ossia con assets superiori ai 30 miliardi)⁹¹.

In aggiunta i due IPS tedeschi appartengono a quella particolare tipologia per la quale si prevede che il gestore dello Schema rediga anche un bilancio consolidato, da cui emerga la compliance ai requisiti minimi di capitale anche per l’intero Schema, oltre che a livello individuale⁹². In tale fattispecie il vantaggio ulteriore per gli aderenti è quello di non dedurre dal capitale di vigilanza individuale i titoli di capitale in proprio possesso emessi da altri enti partecipanti all’IPS.

A fronte delle significative disparità rilevate, non ci si può esimere dall’esprimere un certo disappunto nel vedere come le soluzioni trovate sembrano remare in direzione contraria allo spirito proposto dalla BRRD.

La vicenda di Nord Lb potrebbe rappresentare l’occasione per correggere la rotta e per tornare, ad esempio, a consentire ai Fondi interbancari di ricoprire un ruolo più incisivo nei salvataggi bancari, anche in forza del quadro interventistico ripristinato a seguito dell’annullamento ad opera dei giudici europei della decisione della Commissione Ue sul salvataggio di Banca Tercas.

Un primo importante tassello per superare tali disparità sarebbe quello di consentire ai Fondi interbancari di ricoprire un ruolo più incisivo nei salvataggi bancari, anche in forza del quadro interventistico ripristinato a seguito dell’annullamento ad opera dei giudici europei della decisione della Commissione Ue sul salvataggio di Banca Tercas.

In ordinamenti come quello tedesco il DGS e gli altri schemi volontari sono autorizzati a compiere i medesimi interventi contemplati altrove ma a condizioni meno penalizzanti dal punto di vista della disciplina degli aiuti di Stato, con evidente alterazione delle condizioni di parità concorrenziale tra banche di Paesi diversi. Inoltre, mentre ad alcuni Fondi di garanzia è consentito realizzare in ottica preventiva misure di vasta portata, ad altri non è riconosciuto un raggio d’azione di corrispondente ampiezza e articolazione.

Spetta, dunque, per un verso al legislatore europeo adoperarsi per meglio sincronizzare, nell’ambito delle iniziative volte a migliorare l’edificio normativo che sorregge l’Unione bancaria, il regime giuridico afferente alle diverse reti bancarie (gruppi e network ai sensi dell’art. 10 CRR, IPS).

E, per altro verso, alla Commissione europea rimuovere, sul versante della concorrenza, quelle disparità di trattamento che ha essa stessa disseminato nelle sue decisioni e che non appaiono giustificabili se si intende guardare alla sostanza dei fenomeni regolamentati. Gli è che, prendendo spunto dalla citata sentenza della Corte Ue su Banca Tercas, bisognerebbe pervenire anche su tale versante ad una codificazione più uniforme delle regole in materia⁹³.

In caso contrario, il persistere di una legislazione eccessivamente approssimativa e disarticolata gioverà a quelle singole entità e agli Stati membri che potranno manovrare e arbitrare tra le diverse soluzioni esperibili al fine di (continuare a) beneficiare di vantaggi discutibili rispetto alla costruzione di un level playing field.

9. Un confronto con le italiche vicende

La portata della decisione dell’Esecutivo europeo sul caso Nord Lb non è tanto relativa alla singola fattispecie, ma codifica di fatto un doppio regime, del tutto paradossale: le banche private sarebbero soggette a vincoli stringenti e all’applicazione del burden sharing, mentre quelle pubbliche (la stragrande maggioranza in Germania) disporrebbero di ampia libertà per attingere al sostegno statale a condizioni più “light”.

Il che permette di affermare che i meccanismi di risoluzione delle situazioni critiche messi a punto dall’Unione bancaria hanno generato una casistica in cui appare difficile individuare un criterio uniforme. Come è noto, il quadro istituzionale che si è delineato a partire dalla Comunicazione del 2013 ha reso più difficili le operazioni di ristrutturazione e di risanamento delle banche italiane che all’indomani della crisi del 2008, a differenza di quanto accaduto in altri Paesi europei, non sembravano necessitare di interventi di sostegno straordinari. Il livello crescente dei crediti deteriorati imputabili alla crisi dell’economia reale ha, inoltre, fatto sì che gli equilibri finanziari di alcune di esse divenissero ben presto più precari.

A fronte delle asimmetrie insite nello strano e traballante tavolo a due gambe che sorregge l’Unione bancaria, è solo il caso di ricordare che la sentenza con cui il Tribunale UE ha annullato la decisione della Commissione europea volta ad impedire l’intervento del Fondo interbancario di tutela dei depositi (FITD) in favore di Banca Tercas nel 2014, ha avuto il pregio, tra gli altri, di riaccendere il dibattito (mai sopito) sull’analisi delle recenti crisi bancarie⁹⁴. Superando le specificità del caso della Cassa di Teramo oggetto della pronuncia, la Corte europea ha stabilito un principio di carattere interpretativo senza tuttavia modificare il contesto normativo di riferimento. Gli è che, in mancanza di un meccanismo di appello di urgenza (quello che è previsto in tutte le giurisdizioni amministrative e civili nazionali) la Commissione ha finito così per fregiarsi di un autentico diritto di vita e di morte sulle banche in crisi.

Al di là della questione giuridica sulla natura privatistica o meno del FITD, la decisione del Tribunale europeo ha di fatto messo in discussione il rigore dell’Esecutivo Ue nella gestione delle crisi bancarie e ha permesso di ribaltare i giudizi su tutti i salvataggi che successivamente sono stati impediti al FITD a causa dell’improvvido disegno di “sperimentare” gli effetti del nuovo framework disciplinare sui risparmiatori-clienti delle banche⁹⁵.

La storia italiana dei dissesti di questi ultimi anni dimostra come in nome di un astratto rigore “di mercato” si sia di fatto acconsentita un’enorme distruzione di valore. La disponibilità di capitali privati (nell’interpretazione restrittiva della Commissione, poi bocciata dal Tribunale) è stata considerata come il banco di prova della possibilità di far sopravvivere una banca in crisi. Una sorta di giudizio divino di sapore medioevale.

Quando le banche (spesso solo la parte migliore di esse) sono state vendute al prezzo di un euro, solo perché non vi erano capitali privati disposti ad appoggiare piani di risanamento che avevano non poche probabilità di successo, la via per assicurare l’uscita ordinata dal mercato delle stesse banche in crisi si è fatta più angusta se non del tutto impraticabile in assenza di un ricorso alle finanze pubbliche.

L’impatto più evidente è quello che si è riversato sulla contemporanea crisi che si concluse con la risoluzione delle “quattro banche” (Etruria, Marche, Chieti e Ferrara)⁹⁶. Si parlò, a tal riguardo, di due diverse catene causali, dimenticando che le due vicende furono temporalmente sovrapposte e la posizione della Commissione sulla prima fu determinante nell’esito della seconda⁹⁷. Basti osservare che se l’intervento del FITD non fosse stato configurato come aiuto di Stato, l’operazione di salvataggio delle “quattro banche” da parte del Fondo non avrebbe comportato il sacrificio dei diritti dei creditori subordinati e sarebbe avvenuta valutando le sofferenze delle banche a valori di bilancio⁹⁸. Il divieto imposto al FITD di operare interventi alternativi, riflettendosi negativamente sulla stabilità finanziaria e sui mercati, ha aggravato anche le crisi successive, come quelle delle banche venete, di MPS, di banca Carige e della Popolare di Bari⁹⁹.

Nel caso della banca senese, fu usata la scappatoia della “ricapitalizzazione pubblica precauzionale”¹⁰⁰, disciplinata dall’art. 32, par. 4, lett. d), p.to iii), della BRRD e dall’art. 18, comma 1, lett. b) del Reg. Ue 806/2014 e prontamente incorporata nelle regole del D.L. n. 237/2016¹⁰¹ con pesanti ricadute per gli azionisti e detentori di titoli subordinati. Per le due banche venete, la legge europea non venne applicata, a parte le norme sul “liquidation state aid”. Lo spirito delle regole europee era ben distante, tuttavia, dalla procedura e dal pacchetto di misure che furono varate dalle autorità nazionali con il D.L. 99/2017¹⁰². Anche in quest’occasione la gran parte dell’operazione di salvataggio venne finanziata con immissione di risorse e rilascio di garanzie da parte dello Stato.

Facendo tesoro dell’esperienza maturata nel salvataggio della banca senese, con il D.L. n. 1/2019 si è inteso predisporre, in via cautelativa, una rete di protezione composta da tre strumenti: 1) il rilascio di garanzie pubbliche sull’emissione di nuovo debito da parte di banca Carige; 2) la concessione di una linea di liquidità da parte della BCE (ELA); 3) la ricapitalizzazione precauzionale da parte dello Stato qualora la situazione patrimoniale dell’istituto lo avesse richiesto¹⁰³. Trovata una soluzione di mercato, l’intervento pubblico non si è poi rivelato necessario. Se tuttavia non vi fosse stato l’intervento del FITD e non vi fossero state alternative di mercato, la via che sarebbe stata intrapresa era quella della ricapitalizzazione precauzionale, non facile da ammettersi secondo le norme vigenti, oppure quella della liquidazione.

Vanno poi annoverate iniziative quali la costituzione del Fondo Atlante 1 – un fondo chiuso gestito da “Quaestio Capital Management” e partecipato, su impulso del governo italiano, da banche, fondi di investimento, Cdp e Poste, con il fine di ricapitalizzare banche in difficoltà e di rilevare i crediti in sofferenza¹⁰⁴ – e a seguire di Atlante 2 – con struttura e governance simili al primo, ma con oggetto limitato all’acquisto di NPLs –, hanno evidenziato anche la scarsa utilità delle risorse versate dagli istituti di credito al Fondo di risoluzione, utilizzabili solo in presenza di un interesse pubblico (non sempre semplice da stabilire), dunque nel quadro della risoluzione, e di un bail-in pari ad almeno l’8% del passivo.

Un assetto troppo rischioso, ma che può essere smantellato consentendo l’utilizzo dei fondi di garanzia dei depositi – attraverso interventi “alternativi” al pay-out basati sul principio del “minor onere” – sia nella fase che precede la dichiarazione di dissesto, sia in quella di eventuale liquidazione. Le crisi bancarie devono poter essere gestite in maniera efficace e rapida, è la conclusione, e recuperare la solida tradizione nazionale basata su interventi del Fondo interbancario di tutela dei depositi, o di altri “schemi volontari” costituiti con soli fondi privati, vanno in questa direzione¹⁰⁵.

10. Il salvataggio della Popolare di Bari e la "zona grigia" degli aiuti di Stato

Seguendo la stessa sorte di Carige, anche la Banca Popolare di Bari (BPB) è stata sottoposta a gestione commissariale¹⁰⁶. In questo contesto, le possibilità di risolvere la crisi della BPB attraverso aggregazioni è stata ritenuta (almeno allo stato) non percorribile per il livello di onerosità che sarebbe derivato dalla acquisizione della banca in qualunque forma effettuata. La Banca d’Italia ha così adottato una misura idonea, al contempo, a costituire la prima indispensabile fase di un processo di risanamento oppure funzionale alla più efficiente conservazione del patrimonio e dei valori di funzionamento per la migliore allocazione dell’azienda o delle sue componenti, attraverso una ordinata liquidazione o efficiente risoluzione.

Il D.L. n. 142/2019 (convertito nella L. 7 febbraio 2020, n. 5) prevede una ricapitalizzazione da parte dello Stato attraverso l’intervento nel capitale della banca del Mediocredito centrale (MCC), controllato direttamente da Invitalia, società che fa capo al ministero dell’Economia¹⁰⁷. La struttura del provvedimento è volta a predisporre un quadro stabile di intervento a sostegno del sistema creditizio del Mezzogiorno, così da individuate le risorse (pubbliche) necessarie a dare attuazione agli impegni assunti¹⁰⁸; mentre non vi si trova alcun riferimento diretto al salvataggio dell’istituto pugliese.

Tuttavia, a latere del decreto è stato formalizzato un Accordo quadro tra FITD, MCC e BPB contenente un insieme di iniziative per la messa in sicurezza e, successivamente, il rilancio dell’istituto pugliese, tra cui rilevano: 1) un intervento di rafforzamento patrimoniale complessivo; 2) la messa a punto di un piano di ristrutturazione pluriennale credibile e ambizioso, in grado di consentire alla BPB di tornare a generare utili in modo durevole e in misura comparabile a quella di analoghi operatori presenti sul mercato; 3) la trasformazione in SpA della banca; 4) la tempistica di questi passaggi.

Sarà, dunque, MCC a partecipare insieme al FITD all’aumento di capitale della Banca popolare di Bari, per favorire il rilancio dell’istituto pugliese. Nello specifico, il decreto prevede l’attribuzione a Invitalia di uno o più contributi in conto capitale, fino a 900 milioni di euro nel 2020, per potenziare il patrimonio del Mediocredito Centrale. L’intervento “ponte” del FITD – richiesto dai Commissari straordinari e destinato ad assorbire le perdite realizzate dalla BPB prima dell’intervento – e a riportare i coefficienti patrimoniali della banca a valori in linea con i minimi regolamentari¹⁰⁹. Una misura questa che si è resa indispensabile per consentire l’investimento di MCC nel capitale di BPB a condizioni di mercato, secondo quanto prescritto dal decreto legge, così da permettere al finanziatore pubblico di beneficiare dei risultati della nuova gestione. L’intervento di ricapitalizzazione nel suo insieme è infatti destinato al recupero dell’equilibrio economico patrimoniale dell’Istituto, secondo valutazioni che obbediscono al criterio dell’investitore in un’economia di mercato¹¹⁰ così da scongiurare effetti distorsivi della concorrenza. Anche il coinvolgimento di soggetti privati esterni (banche del territorio, investitori non bancari, partner industriali) al progetto di risanamento e rilancio della Popolare di Bari ha come obiettivo quello di rispondere a logiche, criteri e condizioni di mercato secondo quanto richiesto dal D.L. n. 142/2019 e dal regime degli aiuti di Stato imposto dalla Commissione europea.

In questa prospettiva, altrettanto importante è la possibilità riconosciuta a MCC di realizzare operazioni finanziarie, incluso l’acquisto di partecipazioni nel capitale di banche e altre società finanziarie, nella prospettiva di una loro ulteriore razionalizzazione, per la promozione di attività finanziarie e di investimento anche a sostegno delle imprese nel Mezzogiorno. Tant’è che, a seguito di tali operazioni di acquisto, si autorizza la scissione di MCC e la costituzione di una nuova società, a cui sono assegnate le attività e le partecipazioni acquisite da banche e società finanziarie e che è interamente partecipata dal Ministero dell’Economia e delle finanze (art. 1, comma 2)¹¹¹.

11. Le misure di nazionalizzazione tra nuovi vizi e antiche virtù

Ai sensi della disciplina degli aiuti di Stato, l’acquisizione della banca ad opera di MCC, oltre a modificarne l’assetto proprietario, si qualifica come intervento pubblico, che va autorizzato sulla base di un esame nel merito delle condizioni d’intervento, applicando le regole normali dell’economia di mercato.

Il decreto del governo per ricapitalizzare BPB prefigura una vera e propria nazionalizzazione, non temporanea come nel caso di MPS; operazione che pertanto non impone costi agli obbligazionisti subordinati, malgrado comporti per gli azionisti una severa diluizione del loro investimento¹¹².

Al pari di quanto registratosi nel salvataggio di Nord Lb, l’orientamento che si rinsalda anche in tale circostanza è che l’investimento pubblico, se compiuto dallo Stato quale operatore economico che opera in condizioni di mercato, non richiede l’applicazione della più stringente disciplina riservata alla gestione delle crisi bancarie.

Con la conseguenza, altrettanto scontata, che la ristrutturazione del settore bancario viene addossata per l’ennesima volta alla collettività, mettendo in atto quel classico meccanismo con cui si socializzano le perdite e si privatizzano i profitti.

Perlomeno un principio sembra restare inviolato: anche se dovesse assumere il controllo o essere il primo azionista della nuova banca, lo Stato rimarrebbe asservito a logiche privatistiche, cioè alla necessità di accumulazione di valore e di realizzazione di un profitto.

Gli è che, il salvataggio di una banca a carico dei taxpayers dovrebbe essere “accettabile” solo ad alcune precise condizioni: i) azzerare il management responsabile del declino della banca; ii) evitare il bail-in e tutelare integralmente i correntisti e i risparmiatori coinvolti, a partire dagli obbligazionisti; iii) garantire la gestione pubblica della banca salvata senza cederla a prezzo di saldo ad altre banche private.

Ebbene, nel caso di Banca Popolare di Bari – così come per Carige – sono state rispettate tutte e tre le condizioni: in prima istanza Banca d’Italia ha commissariato l’istituto e ha fatto decadere il Consiglio di Amministrazione precedente; in seconda istanza è intervenuto il governo che ha messo a disposizione di MCC le risorse finanziarie affinché investisse direttamente in BPB, in combinato disposto con un intervento del FITD, finanziato dalle banche private.

Al cuore della vicenda in oggetto si collegano anche problematiche di tipo più generale che riguardano l’efficacia del ricorso alla flessibilizzazione delle regole e soprattutto la nuova centralità assunta dall’intervento statale ed in particolare dal ricorso alle misure di nazionalizzazione come soluzione “preferenziale” per superare la crisi dell’intermediario¹¹³.

Come precisa la Commissione il Trattato UE è neutrale quando si tratta di scegliere tra proprietà pubblica e proprietà privata, e anche la Corte di giustizia europea ha in più occasioni confermato che le norme del Trattato non impediscono operazioni di nazionalizzazione.

D’altra parte, la crisi finanziaria globale ha dimostrato che la nazionalizzazione è uno strumento chiave ed è stata la soluzione forse più utilizzata. Le misure di contrasto adottate nell’imperversare dell’emergenza finanziaria, con riguardo agli assetti proprietari delle banche, si sono concretizzate nell’acquisto di azioni o nella sottoscrizione di aumenti di capitale da parte dello Stato o di altri soggetti pubblici Si tratta, beninteso, di un modulo operante sul piano soggettivo, ma che non ha dato luogo – a differenza di quanto accadeva in passato – o all’istituzione di enti pubblici o alla creazione di statuti speciali.

Ad oggi il quadro sovranazionale, segnatamente quello della dir. 59/2014, ci consegna due diverse macro-tipologie di intervento pubblico finalizzate alla preservazione o al ripristino di condizioni di solidità, liquidità o solvibilità dell’ente creditizio.

Da un lato, vi sono le misure di sostegno finanziario pubblico ex art. 32, par. 4, lett. d), BRRD che in chiave precauzionale servono a prevenire il dissesto ovvero il rischio di dissesto dell’impresa quando questi dipendono da condizioni di natura essenzialmente esogena rispetto alla banca; tali strumenti sono volti a scongiurare il pericolo di risoluzione dell’ente bancario e, perciò, condividono finalità analoghe con quelle delle misure d’intervento precoce¹¹⁴ che, però, sono essenzialmente preordinate a rimuovere cause e problemi di tipo essenzialmente endogeno. Di fatto anche la ricapitalizzazione precauzionale può condurre ad una nazionalizzazione, seppure temporanea, dell’istituto di credito. Si osservi, inoltre, che nelle operazioni di ricapitalizzazione pubblica preventiva non vengono in discussione la natura di impresa e la struttura societaria delle banche e degli intermediari finanziari, ma a mutare è soltanto l’entità dell’azionista e, talora, il modo in cui egli esercita i suoi diritti¹¹⁵.

Dall’altro, collegata alla risoluzione, nella Sottosezione 4 dedicata alle “Disposizioni accessorie all’applicazione del bail-in” è contemplata anche l’eventuale adozione di strumenti pubblici di stabilizzazione finanziaria (“Government financial stabilization tools” - GFST), disciplinati dagli artt. 56-58 della BRRD che includono due modalità di intervento, vale a dire: (i) la ricapitalizzazione pubblica (public equity support tool) (art. 57) e la (ii) la nazionalizzazione temporanea (temporary public ownership tool) (art. 58).

Tali dispositivi devono tuttavia “(…) rappresentare una soluzione di ultima istanza”, nel senso che sono attivabili al ricorrere delle seguenti condizioni: 1) l’innesco degli strumenti di resolution non appare sufficiente per evitare che si producano esternalità negative sulla stabilità finanziaria; 2) gli altri strumenti non assicurano una protezione sufficiente dell’interesse generale, se l’istituto soggetto a resolution ha già ricevuto aiuti alla liquidità da parte della banca centrale; 3) l’applicazione di altre misure non risulta sufficiente se l’ente insolvente ha già ricevuto aiuti pubblici straordinari in termini di capitale (art. 56, par. 3). Inoltre, l’art. 37 della BRRD, nel consentire che, in situazioni eccezionali di crisi sistemica, possa ricorrersi ai suddetti strumenti, richiede, al par. 10, lett. b), che tale iniziativa superi il vaglio di compatibilità con la disciplina degli aiuti di Stato¹¹⁶.

Per inciso, la nazionalizzazione temporanea è “eccezionale”, in quanto rivolta ad evitare il bail-in. Il meccanismo si può applicare ad una banca “significativa e solvibile” che incontra difficoltà e che decide di avvalersi dell’intervento dello Stato. La procedura prevede il confronto dialettico dell’istituto di credito, del governo nazionale, della BCE, della DGComp. È difatti la Commissione che anche in tale circostanza deve valutare che la risoluzione della banca avrebbe effetti sistemici negativi e applicare pertanto la deroga alla normativa sugli aiuti di Stato che opera in caso di “grave turbamento dell’economia” (art. 107, par. 3, lett. b, Tfue)¹¹⁷.

Orbene, l’operazione imbastita per la Popolare di Bari non s’inquadra, né tra le modalità d’intervento precauzionale previste dalla BRRD in particolare all’art. 32, par. 4, lett. d)-iii, né tantomeno è riconducibile alla procedura di nazionalizzazione temporanea di cui al citato art. 58.

Chiarito questo aspetto, ciò che preme segnalare è che l’intervento pubblico nel capitale della banca pugliese mette a nudo un problema di coerenza intrinseca dell’impalcatura disciplinare delle crisi bancarie allorché si consente a governi e autorità di intraprendere in maniera alquanto disinvolta percorsi che, pur senza violarli, si allontanano dal quadro delle regole e dei principi sanciti dalla BRRD; problema che sembra essere ben riassunto dal seguente paradosso: perché mai aggrapparsi ad un intervento precauzionale e preventivo, che deve attenersi a modalità fortemente vincolistiche e penalizzanti per azionisti e obbligazionisti subordinati, mentre iniezioni di capitale, garanzie statali e prestiti concessi alle banche possono essere esenti da aiuti di Stato semplicemente se valutati (e con ampia discrezionalità al riguardo da parte della Commissione Ue che appare difficilmente decifrabile) a tassi di mercato che riflettono il rischio sopportato dall’Erario?

La decisione di accordare una qualsiasi forma di assistenza finanziaria adoperando risorse pubbliche scaturisce pur sempre da una valutazione discrezionale che deve essere formulata a livello di singolo Stato e che risponde, il più delle volte, ad un disegno strategico volto al perseguimento sul piano interno di determinate finalità (anche di stampo dirigistico) a detrimento delle politiche europee di integrazione e di coordinamento tra gli Stati membri.

Questi ultimi, così come le istituzioni europee, avevano deciso e si erano mossi in una direzione che metteva al centro del risanamento degli enti creditizi in crisi non più tutti i contribuenti ma unicamente azionisti e creditori, così da preservare gli equilibri di finanza pubblica dei singoli Paesi e scongiurare alla radice il sorgere di una nuova crisi dei debiti sovrani.

Eppure, eludendo tali presidi, le misure di volta per volta approntate dimostrano che il quadro disciplinare consente di sfruttare i punti di debolezza della legge, di invocare l’applicazione di normative locali quando più congeniale ad alleviare le conseguenze di carattere politico-sociale dei salvataggi da intraprendere, e di ideare qualsiasi altro stratagemma immaginabile. È evidente che una simile anomalia è imputabile ad un assetto distonico che accresce le preoccupazioni per il rischio morale finendo per alimentare nelle banche e nelle altre istituzioni finanziarie la percezione che i governi possano facilmente entrare in gioco per compiere il salvataggio. A conti fatti, non si può negare che sia per la BPB che per Nord Lb, l’intervento pubblico è stato compiuto con il perfetto stile di un “prestatore in ultima istanza”, evitando che, in entrambe le circostanze, la banca venisse liquidata o sottoposta a risoluzione.

Si aggiunga che analogamente ad altre tipologie di intervento statale, l’ingresso pubblico nella proprietà bancaria dovrebbe essere connotato dalla temporaneità e dalla eccezionalità, essendo specificamente finalizzato al superamento della crisi. Condizioni queste che non sembrano affatto ricorrere nella nazionalizzazione di BPB e che neppure si appalesano nel caso dell’istituto tedesco trattandosi di banca storicamente di proprietà pubblica.

12. Riflessioni conclusive

Anche se è necessaria una visione d’insieme per comprendere la ratio dei singoli provvedimenti qui presi in esame, il caso Nord Lb impone una profonda riflessione sull’impianto della disciplina dei salvataggi bancari.

Per eludere il coinvolgimento dei creditori privati, l’intervento pubblico può essere ritenuto legale, ma la controversa applicazione della disciplina sugli aiuti di Stato da parte della DGCompetition rafforza la comparsa di doppi standard nell’Eurozona. I vecchi vizi sono duri a morire e ostacolano i progressi verso il completamento dell’Unione bancaria e una più ampia integrazione dell’Eurozona.

L’applicazione su casi concreti del nuovo impianto europeo sulla gestione delle crisi ha evidenziato due aspetti.

In primo luogo, si nota che, pur restringendo le possibilità di intervento dello Stato, nelle situazioni di difficoltà è sempre stata erogata una forma di contributo pubblico. La solvibilità di partenza dell’ente finanziario è un elemento importante, che discrimina la natura dell’aiuto e la modalità di condivisione degli oneri per azionisti e creditori.

In secondo luogo, le vicende trattate mettono a nudo per l’ennesima volta le debolezze del Meccanismo unico di risoluzione costellato di troppe eccezioni e di poteri discrezionali distribuiti disorganicamente in capo alle autorità coinvolte, numerose e portatrici di interessi talora divergenti.

In tutti i passaggi previsti dal nuovo quadro normativo il parere della Commissione resta tuttavia determinante. La metodologia dell’intervento statale “a condizioni di mercato” dovrebbe essere applicata allo stesso modo non solo per le banche pubbliche (CGD e Landesbank), ma anche per quelle private (come MPS). Insomma, se una banca pubblica ha mostrato di essere inefficiente per anni, e ha necessitato di aiuti di Stato a ripetizione, può continuare a beneficiare di fondi pubblici senza incontrare particolari limitazioni e senza impattare sulla stabilità finanziaria nazionale (in tal caso non rilevando affatto se tali comportamenti si ripercuotono negativamente sui conti pubblici).

Il problema, tuttavia, è un altro: la stessa flessibilità riconosciuta ai salvataggi di banche pubbliche non è concessa alle banche private. Il rischio è che la discrezionalità tecnica accordata dai Trattati alla Commissione Ue, e pensata per garantire che la parità concorrenziale venisse più efficacemente difesa, abbia finito col produrre un effetto indesiderato, attraverso una prassi decisionale tesa a congelare la disparità di condizioni esistente tra i Paesi membri: le banche controllate dallo Stato, forti di garanzie esplicite o implicite, possono finanziarsi a tassi molto più bassi delle altre e sono al riparo da crisi per la presenza di un salvatore di ultima istanza.

Gli aiuti di stato hanno cambiato volto al settore bancario europeo per le differenti dimensioni del sostegno fornito dagli Stati membri. In termini assoluti la Germania è stato il paese che ha dovuto aumentare di più il debito pubblico per salvare le proprie banche¹¹⁸.

Se si considera poi nel complesso il peso delle istituzioni pubbliche sul settore tedesco (landesbank e sparkasse), si può concludere che ci sia un gigantesco e permanente aiuto di Stato all’economia nazionale, su cui la direzione Concorrenza della Commissione non ha mai eccepito nulla, con la giustificazione che si tratta di situazioni cristallizzate nel tempo. Altrettanto si può dire però del vantaggio competitivo del sistema economico tedesco: non solo per le banche, ma di riflesso anche per imprese e famiglie che godono di tassi più bassi di quelli che avrebbero ottenuto in un mercato non influenzato dalla presenza pubblica.

Del resto l’intero settore sarebbe collassato senza il sostegno da parte dello Stato e tuttora l’ordinamento tedesco riconosce agli istituti a controllo pubblico un canale privilegiato per ottenere nuovi aiuti di Stato.

A fronte del regime derogatorio che la Commissione ha inaugurato per far fronte ai danni indotti dalla pandemia da Covid-19, il timore è che, ancora una volta, i Paesi più solidi e ricchi – ovvero Germania, Francia e Olanda – possano falsare il gioco europeo dando la possibilità alle loro imprese bancarie di conquistare mercato a scapito degli istituti di credito altri Paesi che dispongono di minore spazio in termini di aiuti, così provocando indebite distorsioni alla parità di condizioni nel mercato unico. I controlli della Commissione dovrebbero, pertanto, essere mirati a stabilire se i fondi pubblici siano destinati esclusivamente a tamponare i danni del virus e non piuttosto a ridisegnare il proprio settore creditizio.

A partire dal 2013, l’Antitrust europeo ha categoricamente rinnegato la flessibilità che aveva caratterizzato l’approccio della Commissione dinnanzi all’imperversare della crisi finanziaria, privilegiando il ripristino di un criterio ancora più limitativo di quello della BRRD. Gli effetti nefasti che, nell’ansia di affermare il principio del massimo rigore per le misure di aiuto statale, hanno trovato la loro più bieca esplicitazione nell’obbligo di condivisione degli oneri a scapito di azioni e creditori junior, si sono ben presto riverberati sulla stabilità del sistema creditizio.

Questo assetto disallineato di istanze configgenti e di presidi di tutela non ancora ben oliati, riconducibile ad un continuo scadimento della linea di confine tra pubblico e privato, ripropone il tema, sempre irrisolto, di dove finisca il pubblico e di dove inizi il privato.

Restano aree di persistente incertezza connesse alle restanti situazioni di difficoltà che coinvolgono non poche banche di dimensioni assai diverse fra loro, la cui condizione è peraltro in essere da tempo, lasciando presagire il crearsi nel prossimo futuro di ulteriori situazioni critiche. Questa indeterminatezza, oltre a suscitare critiche motivate, genera impatti obiettivamente negativi sulla stabilità delle singole istituzioni bancarie e a cascata di quella complessiva del sistema finanziario di alcuni Stati membri.

La giustificazione del regolatore europeo nel vietare l’intervento dei governi nel salvataggio delle banche, quando assumano la veste di aiuti di Stato, sembra a questo punto una foglia di fico. Sembra più assennato pensare che le remore europee servano a salvaguardare i bilanci pubblici e in prima istanza a lasciare che il mercato trovi soluzioni ragionevoli. Il mercato sembra tuttavia avere bisogno di una regia pubblica, come ad esempio una banca centrale, per coordinare qualsiasi tipo di intervento¹¹⁹.

Tutto quanto fin qui esposto genera la sensazione che sia necessaria quanto prima una modifica del disegno organizzativo interno dell’Unione bancaria nei suoi diversi blocchi disciplinari. Resta difficile individuare il miglior percorso per un cambiamento di tale portata. La tentazione politica sarebbe quella di determinate per via legislativa una modifica del quadro normativo, giungendo sin’anche a riformare competenze e poteri dei supervisori e delle autorità preposte alla gestione/prevenzione delle crisi.

Eppure nell’immediato basterebbe dare corpo ad un mutamento di atteggiamento che punti a preservare la stabilità finanziaria e ad evitare la distruzione del valore degli istituti bancari, anche rivedendo l’interpretazione, finora molto rigida ma anche bipolare, della Commissione europea sulla disciplina degli aiuti di Stato. Un cambio di paradigma che consentirebbe di colmare le evidenti lacune delle regole sulle crisi bancarie e di affrontare al meglio le difficoltà di istituti piccoli e medi che, come si è constatato confrontando i casi della banca della Bassa Sassonia e della BPB, non sono una prerogativa solo italiana.

Il diritto europeo è diventato, più banalmente, il diritto delle regole che, applicate in modo manicheo e discriminatorio solo ad alcuni Paesi, ha prodotto danni enormi. Non è mai troppo tardi per rovesciare politiche sbagliate ed errori di negoziazione. Purché li si comprenda.