1 Le maggiori criticità si sono riscontrate nella compatibilità fra la figura di socio illimitatamente responsabile e la fattispecie societaria dotata di personalità giuridica. Per quanto concerne, invece, la partecipazione di una società di persone in un altro soggetto societario a base personale, la dottrina è stata concorde nel ritenere ammissibile tale possibilità, anche perché non vi è alcuna sostanziale modifica al regime di responsabilità illimitata. Cfr. G.F. Campobasso, Diritto commerciale, 2 Diritto delle società, Torino, 2002, p. 75 ed anche F. Vessia, Società in nome collettivo partecipate da persone giuridiche, in Riv. dir. priv., p. 588. L’autrice offre una riflessione sulle criticità che si possono riscontrare in caso di partecipazione di una società di capitali in un’altra società a base personale, ponendo attenzione alla compatibilità con le peculiarità della società semplice.

2 Si possono attribuire al Vivante le prime riflessioni sulla partecipazione di una società di capitali in una società di persone nelle sue opere C. Vivante, Trattato di diritto commerciale, II, Le società commerciali, Milano, 1923, pp. 20 ss., seguite dal saggio di A. Sraffa - P. Bonfante, Società in nome collettivo fra società anonime, in Riv. dir. comm., 1921, I, pp. 609 ss.

3 Cfr. M. Rescigno, voce Capacità giuridica (diritto civile), in Noviss. Dig. it., II, Torino, 1958, pp. 873 ss. ed anche A. Falzea, voce Capacità (teoria generale), in Enc. dir., VI, Milano, 1960, pp. 13 ss.

4 Cfr. R. Provinciali, Manuale di diritto fallimentare, Milano, 1962, p. 158, ed anche M. Ghidini, Società personali, Padova, 1972, pp. 93 ss., G. Cottino, Diritto Commerciale, I, Padova, 1986, pp. 374 ss.

5 Cfr. F. Ferrara Jr., Gli imprenditori e le società, Milano, 1962, p. 206; ed anche P. Greco, Le società nel sistema legislativo italiano, Torino, 1959, p. 281.

6 Secondo il Campobasso: <<non esiste alcuna norma che vieti la partecipazione di tali società [società di capitali] in società di persone. Ed è fuori dubbio che una società di capitali può essere titolare di partecipazioni anche non azionarie in altre società (arg. ex artt. 2424 e 2425-bis n. 4)>>. G.F. Campobasso, Diritto commerciale, 2 Diritto delle società, op. cit., p. 72.

Di opinione opposta è, invece, una certa dottrina che, in un periodo precedente alla riforma societaria del 2003, riteneva superfluo uno specifico divieto di partecipazione in una società a base personale da parte di soggetti diversi dalle persone fisiche, in quanto una simile eventualità era ritenuta priva di reale rilevanza pratica.

A conferma di quanto detto, si fa presente che nonostante nel Progetto del codice di commercio Asquini del 1940 vi fosse la previsione di una norma che vietasse espressamente alle persone giuridiche di partecipare le società di persone, tale divieto non è mai confluito nel Codice del 1942. Cfr. P. Talice, La partecipazione all’atto costitutivo di soggetti diversi dalle persone fisiche, in F. Preite - C.A. Busi (a cura di), Trattato società di persone, 2015, I, p. 260. L’autore sostiene altresì che: <<eventuali previsioni normative volte a consentire o vietare la partecipazione di un determinato soggetto di diritto, diverso da una persona fisica, in una società di persone non potrebbero trovare la loro collocazione logico-sistematica nel corpo delle disposizioni legislative che disciplinano dette società. Piuttosto dovrebbero essere introdotte all’interno della disciplina positiva propria di ogni singolo ente, in quanto ad oggetto la capacità giuridica del soggetto partecipante e non quella della società partecipata, la quale, in ultima analisi, risulta indifferente alla qualità soggettiva dei propri soci>>. Ivi, pp. 261-262.

7 Cfr. P. Spada, La tipicità delle società, Padova, 1974, p. 239. Negli stessi termini, anche, A. Buffa, Ammissibilità della partecipazione di società di capitali a società di persone, in Riv. dir. comm., 1949, II, p. 110; ed anche P. Guerra, Appunti in tema di holding, in Riv. dir. comm., 1954, I, p. 123.

8 Fra tutti, si riportano le parole del Satta, che così si esprime sulle criticità di una partecipazione di una società di capitali in una società di persone: <<la società di capitali costituisce una norma chiusa, che non consente evasioni, e così attività che non siano direttamente e immediatamente riconducibili a quella normativa. In altre e più semplici parole, la società, che è un ente essenzialmente strumentale, non può operare attraverso un altro strumento, quale è un’altra società, quasi sostituendo questa a se stesso, a meno che ciò non sia reso possibile dalla legge stessa della società, con una specifica previsione delle norme statutarie>> S. Satta, Società di persone tra società di capitali, in Riv. dir. comm., 1968, I, p. 3.

9 Il dibattito su quest’argomento è giunto a conclusione con la riforma del 2003. La stessa riforma, difatti, ha inciso anche sulla possibilità di nominare una persona giuridica con il ruolo di amministratore di una società di persone. Nell’art. 2318, comma 2, cod. civ. è previsto che in una società in accomandita semplice l’amministrazione deve essere affidata esclusivamente ai soci illimitatamente responsabili; pertanto, ammettere la possibilità che i soci accomandatari siano delle società di capitali, porta quale conseguenza che alle stesse deve essere attribuito anche il potere di amministrare. Tale principio si può estendere per analogia anche alle società collettive e semplici, in quanto, sostenere che una persona giuridica possa solo partecipare una società di persone senza amministrarla, equivarrebbe a sostenere che le stesse società di capitali siano una categoria interiore di socio, alla quale è inibito ricoprire il ruolo di amministratore.

Fra gli autori che dopo la riforma hanno approfondito l’argomento, si possono menzionare: A. Gambino, Impresa e società di persone, Torino, 2004, pp. 147 ss; A. Riccio, La persona giuridica può, dunque, esercitare la funzione di amministratore, in Contr. e impr., pp. 17 ss. ed anche R. Guglielmo, Riflessi della riforma del diritto societario sull’amministrazione delle società di persone, in Riv. not., 2006, pp. 1199 ss.

10 Cfr. M. Ghidini, Società personali, op. cit., p. 97; ed anche F. Galgano, Diritto commerciale, L’imprenditore, Bologna, 1986, pp. 320 ss.

11 Cfr. M. Ghidini, Società personali, op. cit., p. 98. Negli stessi termini, F. Guerrera, voce Società in nome collettivo, in Enc. dir., XLII, Milano, 1990, p. 945.

Tuttavia, in dottrina si è fatto presente che le stesse criticità riscontrate nel conferire la carica di amministratore di una società di persone ad una persona giuridica si possono avere anche in caso di amministrazione di una società di capitali ovvero di partecipazione in una Associazione temporanea di imprese. Cfr. G.E. Colombo, La partecipazione di società di capitali ad una società di persone, in Riv. soc., 1998, pp. 1518 ss.

12 C. Amatucci, La partecipazione di società di capitali a società di persone, Napoli, 1996, pp. 125 ss.

In dottrina però si è fatto presente che la società di persone deve osservare gli stessi criteri di valutazione nella stesura del proprio bilancio stabiliti per le società di capitali, a seguito del rinvio previsto dall’art. 2217 cod. civ. alla disciplina del bilancio delle società per azioni. Inoltre, la società di capitali deve annotare nella sezione dell’attivo del bilancio la propria partecipazione nella società di persone nonché offrire indicazione nella Nota integrativa e nella relazione sulla gestione accompagnatrici dello stesso documento contabile. Tali adempimenti sono ritenuti sufficienti per tutelare il diritto di informazione dei soci e dei creditori sociali. Cfr. E.G. Colombo, La partecipazione di società di capitali ad una società di persone, op. cit., pp. 1528 ss. ed anche A. Borgioli, Partecipazioni di società di capitali in società di persone, in Riv. dir. comm., 1989, I, pp. 315 ss.

13 I giudici di legittimità hanno argomentato la loro decisione, sostenendo che: <<l’atto costitutivo della partecipazione di una società per azioni ad una società in accomandita semplice, in qualità di socio accomandante, è nullo per violazione di norme imperative, atteso che l’investimento di porzione del patrimonio della società di capitali in quella partecipazione si pone in conflitto con inderogabili regole che presiedono per la tutela dei soci e dei creditori, alla amministrazione od alla formazione del bilancio di società di capitali, con particolare riguardo alle regole attinenti alla responsabilità degli amministratori ed al controllo sul loro operato, nonché alle esigenze di chiarezza e precisione del bilancio>>. Cass., SS.UU., sent. 17 ottobre 1988 n. 5636, in Dir. Fall., 1989, II, p. 315.

Si fa presente che i giudici di legittimità, precedentemente al 1988, si erano pronunciati negando alla società di capitali la possibilità di costituire società di persone, offrendo argomenti ritenuti meno convincenti di quelli esposti nel 1988, quali l’impossibilità di riscontrare nella società di capitali l’intuitus personae e l’affectio societatis, ed anche il differente regime di responsabilità in ordine all’adempimento delle obbligazioni sociali. v. Cass., Sez. civ., sent. 19 novembre 1981 n. 6151, in Riv. not., 1982, p. 283 ed anche Cass., Sez. lav., sent. 28 gennaio 1985 n. 464, in Società, p. 867.

In ultimo, l’orientamento espresso dalla Suprema Corte nel 1988 si è consolidato in giurisprudenza ordinaria e di legittimità. v. Cass., Sez. civ., sent. 2 gennaio 1995 n. 7, in Riv. dir. comm., 196, II, p. 35; ed anche, ad esempio, App. Milano 25 maggio 2004, in Giur. comm., 2005, II, p. 269 ss; Trib. Milano 18 giugno 1990, in Giur. it., 1991, I, 2, p. 7; Trib. Torino, 24 febbraio 1998, in Nuova giur. civ. comm., 1999, I, p. 135.

14 Si può annoverare fra gli orientamenti dottrinali contrari all’ammissione del fenomeno dell’ibridazione partecipativa – ed in particolare all’ammissione di una super-società di fatto – una certa dottrina, la quale riteneva che <<se una società di capitali potesse partecipare ad una società di fatto con persone fisiche (e i termini del problema non varierebbero neppure se la combinazione avesse luogo con altre società) la parte del capitale investita dalla società regolare nella società di fatto sarebbe sottratta al sistema legale di amministrazione e di controllo che agisce esclusivamente rispetto al corpo sociale regolarmente costituito; e per di più sarebbero svincolate da ogni controllo le varie operazioni eseguite, e le relative obbligazioni contratte, dagli amministratori della società di fatto (che ben potrebbero essere diversi da quelli della società socia di questa) con assunzione di responsabilità che pure si ripercuoterebbero in misura illimitata sul patrimonio dei soci della società di fatto e quindi anche su quello della società di capitali>>.U. Azzolina, Sull’ammissibilità di una società di fatto tra società di capitali e persone fisiche, in Riv. Dir. Comm., 1958, p. 496; in senso conforme C. Amatucci, La partecipazione di società di capitali a società di persone, op. cit., pp. 72 ss.

Un altro orientamento dottrinale ha sostenuto l’ammissibilità di una partecipazione di una società di capitali in un soggetto societario a responsabilità illimitata incompatibile con norme imperative poste a tutele degli interessi di terzi e con il divieto di costituire società atipiche. Secondo questa dottrina: <<l’ordinamento giuridico riconosce al negozio un’efficacia che si estende oltre le parti contraenti, a garanzia dei terzi interessati, deve imporre che i negozi stessi non possano porsi in essere se non nelle forme dall’ordinamento stesso predisposte (…) Dal negozio di società consegue la creazione di una organizzazione, destinata a svolgere nei confronti dei terzi attività economica: a garanzia di costoro, l’autonomia privata è ristretta alla scelta fra i tipi di società previsti dalla legge. Non sono, dunque, ammesse società atipiche>>. A. Graziani, Diritto delle società, Napoli, 1962, p. 14.

15 Fra i tanti, si menzionano, R. Colombo, La partecipazione di società di capitali ad una società di persone, op. cit., pp. 1513 ss.; A. Borgioli, Partecipazioni di società di capitali in società di persone, op. cit., pp. 301 ss; S. Scotti Camuzzi, Società per azioni accomandante di società in accomandita semplice, in Contr. Impr., 1989, pp. 97 ss.

16 F. Fimmanò, Super-società di fatto ed estensione di fallimento alle società eterodirette, op. cit., p. 5.

Negli stessi termini si è espresso anche il Cottino, il quale ritiene che i giudici di legittimità abbiano preferito un meccanismo di repressione dell’abuso dello schermo societario che agisce ex ante, sentenziando la nullità della partecipazione di una società di capitali in un soggetto societario a base personale, rinunciando a distinguere le situazioni di reale abuso da quelle, invece, di un utilizzo corretto dell’istituto giuridico. Cfr. G. Cottino, Diritto commerciale, op. cit. pp. 375 ss.

17 Per un’attenta esposizione delle discipline presenti negli altri paesi europei, si rimanda a F. Vessia, Società in nome collettivo partecipate da persone giuridiche, op. cit., pp. 560 ss., approfondimento riportato anche in F. Vessia, La partecipazione all’atto costitutivo di soggetti diversi dalle persone fisiche, in C.A. Busi – F. Preite (a cura di), Trattato sulle società di persone, I, Torino, 2015, p. 1165 ss. L’autrice conclude il proprio esame comparato sostenendo che: <<non sono considerati impedimenti all’acquisto di partecipazioni di società di capitali in società di persone né il diverso regime di responsabilità per le obbligazioni sociali tra ente partecipante e società partecipata, né il tendenziale binomio tra rischio personale e potere di gestione, a condizione che si superi lo schermo della persona giuridica e si indirizzino obblighi e responsabilità [alla] persona fisica rappresentante in solido con la persona giuridica rappresentata, e che si estendano gli obblighi di pubblicità della nomina e della revoca al rappresentante legale della persona giuridica>>. F. Vessia, Società in nome collettivo partecipate da persone giuridiche, op. cit., p. 570.

Nel nostro ordinamento nazionale queste conclusioni hanno trovato conferma nelle discipline del Gruppo europeo di interesse economico – ex art. 5 dal Regolamento CE del 25 luglio 1985 n. 2137 – e della Società Europea – ex art. 47 del Regolamento UE del 10 novembre 2001 n. 2157. In particolare, per la Vessia, la disciplina del GEIE deve essere applicata in caso di lacune normative, ogniqualvolta la figura dell’amministratore è ricoperta da una persona giuridica, pertanto, anche per integrare la disciplina delle società di persone. F. Vessia, ult. op. cit., p. 571.

18 La Direttiva Comunitaria del 8 novembre 1990, n. 90/605/CEE è stata pubblicata in Giur. comm., 1991, I, pp. 442 ss.

19 Cfr. A. Tucci, Il fallimento della società di fatto fra società di capitali, in Riv. dir. soc., 2016, 3, p. 576.

20 Cfr. G. Cottino – R. Weigmann, Le società di persone, in Società di persone e consorzi, in G. Cottino – M. Sarale – R. Weigmann (a cura di), Trattato di diritto commerciale, Padova, 2004, p. 94. Gli autori hanno posto un parallelismo fra l’art. 1, comma 3, Direttiva del 8 novembre 1990, n. 90/605/CEE e la disciplina dell’art. 111-duodecies disp. att. cod. civ., in quanto il primo rappresenta la fonte materiale del secondo, con alcune differenze previste in merito alla pubblicazione dei bilanci.

21 Nonostante nell’art. 111-duodecies non sia contemplata esplicitamente la società semplice, in dottrina non si dubita sulla possibilità per una società di capitali di partecipare anche una società semplice, in considerazione del principio della libertà di partecipazione della società di capitali in qualsiasi tipologia associativa contenuto nella legge delega di riforma del diritto societario art. 2 lett. g) Legge 3 ottobre 2001 n. 366.

Una certa dottrina ritiene, altresì, che <<il motivo per cui è stata data attuazione alla delega affrontando unicamente il caso della partecipazione di società azionaria, quale socio illimitatamente responsabile, in altra “impresa” (art. 2361, comma 2, c.c.) e quello della partecipazione di società di capitali in società di persone diverse dalla società semplice (art. 111-duodecies disp. att.) è che tali ipotesi erano le uniche discusse in giurisprudenza, oltre che rientranti in specifiche previsioni di alcune direttive comunitarie>>. P. Talice, La partecipazione all’atto costitutivo di soggetti diversi dalle persone fisiche, op. cit., p. 270.

22 In dottrina si ritiene che sia necessario un nesso di strumentalità fra l’acquisto di partecipazioni e l’oggetto sociale della società di capitali. Tale relazione serve per evitare che l’acquisto di partecipazioni determini, anche indirettamente, una deviazione delle risorse sociali rispetto alla destinazione funzionale che ha ispirato gli investimenti degli azionisti nella società per azioni medesima.

Al riguardo occorre accertare l’eventuale mutamento sostanziale del tipo di attività che gli amministratori sono tenuti a svolgere successivamente all’acquisto della nuova partecipazione che, per il suo valore o rilevanza, potrebbe rendere la sua gestione un’attività particolarmente significativa o addirittura preponderante. A. Mirone, sub art. 2361, G. Niccolini – A. Stagno D’Alcontres (in a cura di), Società di capitali. Commentario, Napoli, 2004, pp. 418 ss.

Una chiara voce del diritto ha così esposto la ratio dello stesso divieto: <<lo scrupolo normativo è, dunque, il razionale utilizzo delle risorse produttive in coerenza con la loro destinazione, quale derivante dalla programmazione operata (e tenuta presente) dai soci investitori in via originaria o in sede di successiva modifica dello statuto>> E. Ginevra, sub art. 2361, E. Gabrielli (diretto da), in Commentario del codice civile, II, Torino, 2015, p. 3.

23 Non vi è dubbio in dottrina che l’art. 2361, comma 2, cod. civ. faccia riferimento alla delibera dell’assemblea ordinaria, anche in presenza di sistemi alternativi di amministrazione, in quanto le attribuzioni all’assemblea straordinaria devono trovare specifico ed espresso riconoscimento nella legge ex art. 2365 cod. civ.. fra i tanti, v. V. Donativi, sub art. 2361, in M. Sandulli – V. Santoro (a cura di), La riforma delle società di capitali, I, Torino, 2003, p. 233 ed anche U. Tombari, Le partecipazioni di società di capitali in società di persone come nuovo “modello di organizzazione dell’attività d’impresa”, in Riv. soc., 2006, pp. 185 ss.

La necessità di una delibera assembleare è stata, invece, spiegata dalla volontà legislativa di riservare un ruolo di centralità ai soci, in considerazione della responsabilità illimitata che sarebbe scaturita dalla partecipazione nella società di persone. Una certa dottrina ha connesso il coinvolgimento dei soci alle alterazioni delle condizioni di rischio originariamente connesse alla società di capitali. cfr. V. Calandra Buonaura, I modelli di amministrazione e di controllo nella riforma del diritto societario, in Giur. comm., 2003, I, p. 543.

Altri autori hanno, invece, spiegato questa scelta legislativa con l’assoggettamento dell’intero patrimonio sociale in un rischio non gestito direttamente dagli organi della società di capitali. Cfr. A. Bartalena, La partecipazione di società di capitali in società di persone, op. cit., pp. 106 ss.

Difatti, l’operazione in parola tocca un interesse primordiale dell’azionista, che non può rappresentare un argomento oggetto di piena delega nei confronti dell’organo amministrativo. Tale considerazione spiega la scelta del legislatore di prevedere che una apposita delibera da parte dell’assemblea dei soci, piuttosto di una mera autorizzazione. Gli amministratori, tuttavia, restano liberi nel decidere l’an dell’acquisto, ed ogni successiva decisione circa la gestione della partecipazione. Cfr. E. Ginevra, sub art. 2361, in E. Gabrielli (diretto da), Commentario del codice civile, II, Torino, 2015, pp. 9-10.

24 Tale disposizione è finalizzata a tutelare il diritto d’informazione dei creditori con la previsione di una specifica informazione nella nota integrativa del bilancio. I terzi che instaurano rapporti commerciali nei confronti della società di capitali hanno il diritto a di conoscere la circostanza che può incidere sull’affidabilità della propria controparte che, con la nuova partecipazione, assume un rischio differente rispetto a quello tipico di una società personificata. Cfr. U. Tombari, La partecipazione di società di capitali in società di persone come nuovo “modello di organizzazione dell'attività d'impresa”, in Riv. soc., 2006, p. 196.

Per quanto concerne la sede più opportuna dove collocare nella Nota integrativa l’informazione richiesta dal Codice civile, vi è stato chi ha proposto l’inserimento nel punto 5 della stessa Nota Integrativa, in quanto spazio dedicato ad accogliere i dati riferiti alle società controllate e collegate. Cfr. G. Cottino – R. Weigmann, Le società di persone, op. cit., pp. 93 ss.

Altri, invece, sono stati più propensi nel dedicare al rapporto partecipativo una voce dei conti d’ordine, in considerazione del rischio legato alla posizione di socio illimitatamente responsabile. Cfr. L. Quattrocchio, La novità in tema di bilancio di esercizio, in Soc., 2003, p. 161.

Un diverso problema attiene anche alle informazioni da indicare in Nota integrativa, dove una parte della dottrina ritiene si debba prendere come riferimento l’onere informativo previsto per le società controllate e collegate, con particolare attenzione alle informazioni relative al capitale sociale e, in caso di assenza, alle garanzie a supporto delle obbligazioni sociali, come l’elenco dei soci e della loro posizione patrimoniale. Cfr. F. Vessia, sub art. 2427, in P. Perlingieri (a cura di), Codice civile annotato con la dottrina e la giurisprudenza, Napoli, 2010, pp. 1829 ss.

25 Tale disposizione rappresenta l’adozione dell’art. 1, comma 3 della Direttiva del 8 novembre 1990, n. 90/605/CEE; per quanto concerne l’obbligo di pubblicazione, da un’interpretazione sistematica del testo legislativo e della stessa Direttiva, si può ritenere che l’obbligo di pubblicazione sussiste sia per i bilanci consolidati sia per i bilanci di esercizio, anche in considerazione della disciplina prevista dall’art. 2429, comma 3, cod. civ. per quanto concerne i bilanci delle società controllate o collegate. Cfr. G. Cottino – R. Weigmann, Le società di persone, op. cit., pp. 94 ss. ed anche A. Borgioli, Partecipazioni di società di capitali in società di persone, op. cit., pp. 314 ss.

26 In dottrina è stata spiegata questa scelta legislativa come un recepimento minimale della Direttiva del 8 novembre 1990, n. 90/605/CEE. Cfr. F. Vessia, Società in nome collettivo partecipate da persone giuridiche, op. cit., p. 588.

27 Cfr. F. Ferrara Jr. - F. Corsi, Gli imprenditori e le società, Milano, 2009, pp. 825.

28 Si menzionano fra le più significative, Cass., Sez. civ., sent. 24 febbraio 1975, n. 681, in Foro it., 1976, I, p. 1700 ed anche Cass., Sez. civ., sent. 16 febbraio 1963 n. 342, Foro it, 1963, I, p. 1990; quest’ultima sentenza è stata altresì oggetto di commento nel contributo dottrinale F. Batistoni Ferrara, Società di capitali socie di società di persone ed imposta di registro sui conferimenti, in Foro it., 1964, I, pp. 369 ss.

Fra gli arresti giurisprudenziali dove è enunciata una super-società di fatto nei rapporti con l’Amministrazione finanziaria, fra le tante, si menziona la recente Cass., Sez. trib., ord. 23 febbraio 2021 n. 4763, in C.E.D. Cassazione.

29 Cfr. Cass., Sez. trib., sent. 6 aprile 1982 n. 2108 in Le società, 1982, I, p. 1017.

30 Tuttavia è da riportare il pensiero di un’attenta dottrina formulato in un periodo antecedente alla riforma del diritto societario del 2003, la quale ha criticato un’interpretazione dell’art. 6 D.P.R. 29 settembre 1973 n. 600 che legittimi il conferimento di soggettività tributaria a riunioni di beni e persone che sul terreno privatistico non godano dello stesso riconoscimento. Secondo il Giovannini, infatti, <<l’art. 6 della legge sull’accertamento tenda a “chiudere” il sistema relativo agli effetti della dichiarazione, nel senso che, qualora sul terreno del diritto civile si giungesse ad ammettere la legittimità di società di persone partecipate da società di capitali, l’imputazione degli utili da quelle prodotti già godrebbe di specifica regolamentazione rispetto ai soci sottoposti all’IRPEG>> A. Giovannini, Soggettività tributaria e fattispecie impositiva, Padova, 1996, p. 393.

31 Cfr. P. Boria, Il principio di trasparenza nella imposizione delle società di persone, Milano, 1996, p. 216.

32 Cfr. L. Rosa, sub art. 56, in N. D’amati, L’imposta sul reddito delle persone fisiche, Torino, 1992, p. 433. Per l’autrice, le indicazioni fornite nelle istruzioni del modello dichiarativo 760 del 1989, sono da interpretarsi con la volontà del Ministero delle finanze di non far venir meno l’obbligo di includere nella dichiarazione dei redditi redatta dalla società di capitali, in luogo degli utili distribuiti e contabilizzati, la quota di reddito spettante al socio secondo la disciplina dettata dall’art. 5 del T.U.I.R, anche qualora lo stesso fenomeno partecipativo ibrido fosse ritenuto irregolare.

33 Sono diversi i documenti di prassi emessi dal Ministero delle Finanze in date precedenti alla riforma del diritto societario del 2003 che consolidano l’orientamento dell’Amministrazione finanziaria a favore di una partecipazione di una società di capitali in una società di persone; fra i quali, le Risoluzioni del 30 marzo 1979 n. 571, del 13 agosto 1982 n. 2147, del 30 ottobre 1982 n. 350845, del 17 novembre 1983 n. 782, del 31 dicembre 1986 n. 363406, del 28 giugno 1988 n. 550231, del 16 maggio 1989 n. 550763 e del 24 settembre 1991 n. 500161.

Anche successivamente alla riforma del diritto societario contenuta nel D.lgs. 12 dicembre 2003 n. 344, l’orientamento dell’Amministrazione finanziaria è rimasto immutato, come risulta dalle Risoluzioni del 13 luglio 2007 n. 172 e del 16 giugno 2008 n. 246.

Tutti i documenti di prassi menzionati sono consultabili in Banche dati fisconline.

34 Un’illustre dottrina, a favore l’esistenza di una nozione autonoma di società di fatto ai fini fiscali, ha giustificato questa scelta del legislatore, sostenendo che <<la legislazione in materia tributaria è sovente più avanzata (o forse più spregiudicata) rispetto a quella relativa ad altri settori e ciò in quanto il legislatore è particolarmente attento al fenomeno economico (che vuole assoggettare ad imposizione) che non sempre può essere individuato con esattezza (anche al fine di evitare elusioni di imposta) utilizzando le categorie giuridiche proprie di altre branche del diritto (…) anche in materia di consorzi e di associazioni temporanee d’imprese abbiamo esempi di tale posizione avanzata (o spregiudicata) del legislatore tributario (e in certi casi anche della prassi amministrativa) che (…) accoglie tranquillamente alcune soluzioni giuridiche che in altri campi del diritto sono assai controverse>> L. Perrone, Associazioni temporanee di imprese e consorzi con attività esterna: problemi di diritto tributario, in Riv. dir. fin. sc. fin., 1984, pp. 128-129.

35 L. Rosa, sub art. 56, op. cit., p. 433.

36 Per il rapporto fra interesse fiscale ed il contrasto con i fenomeni elusivi ed evasivi v. P. Boria, I principi costituzionali dell’ordinamento fiscale, in A. Fantozzi (a cura di), Diritto Tributario, Torino, 2012, pp. 80 ss. ed anche Id, L’interesse fiscale, Torino, 2002, pp. 107 ss.; E. De Mita, Introduzione. Una giurisprudenza necessaria, in L. Perrone, C. Berlini (a cura di), Diritto Tributario e Corte Costituzionale, Napoli, 2006, XX ss.

37 Cfr. M. Sacconi, Tassabilità ai fini Irpeg solo se percepiti gli utili di partecipazione di società di capitali in società di persone, in Boll. Trib., 1983, pp. 1845 ss. L' Autore esamina sinteticamente la normativa IRPEF ed IRPEG relativa alle partecipazioni di società IRPEG in società a base personale; ne afferma la tassabilità degli utili solo in caso di effettiva distribuzione, mentre le perdite relative, per converso, non possono essere portate in diminuzione del reddito della società di capitali se non in quanto essa sia chiamata alla copertura delle perdite della società di persone.

38 v. Comm. Trib. Cent. 4 agosto 1982 n. 3908, in Comm. Trib. Centr., 1982, I, p. 848 ed anche Comm. Trib. Centr. 26 marzo 1983 n. 325, in Comm. Trib. Centr., 1983, I, p. 101.

39 Cfr. A. De Salvo, La tassazione degli utili derivanti da partecipazione di società di capitali in società di persone, in Corr. Trib., 1984, p. 103.

40 Al riguardo il Boria ritiene che: <<rispetto alla scelta di riferire il risultato dell’attività sociale mediante lo schema della “trasparenza” non sembra che ricorrano differenze fra il fattore di unificazione delle persone fisiche ed il fattore di unificazione delle società che possano indurre a considerare diversamente applicabile il suddetto schema di imputazione>>. P. Boria, Il principio di trasparenza nella imposizione delle società di persone, op. cit., p. 217.

41 Cfr. P. Boria, ult., op. cit., p. 217.

42 Per un commento del testo di legge contenuto nell’art. 89 TUIR, v. F. Padovani, sub art. 89, in A. Fantozzi (a cura di), Commentario breve alle leggi tributarie – Tuir e leggi complementari, Padova, 2010, III, pp. 451 ss.

43 Nello stesso art. 101 TUIR, al comma 7 si puntualizza la disciplina da seguire in presenza di versamenti in denaro ed in natura eseguiti a fondo perduto o in conto capitale a favore di società in nome collettivo o accomandita semplice da parte di soci soggetti IRES, quando gli stessi soci rinuncino al credito. In tal caso, il socio non può dedurre il relativo ammontare del credito che, invece, si aggiunge al costo della partecipazione stessa. Tale disposizione è allineata in modo coerente con il contenuto normativo dell’art. 88, comma 4, TUIR dell’art. 94, comma 6, TUIR. v. V. Mastroiacovo, sub. art. 101,in A. Fantozzi (a cura di), Commentario breve alle leggi tributarie – Tuir e leggi complementari, Padova, 2010, III, p. 532, ed anche M. Leo, Le imposte sui redditi nel testo unico, Milano, 2014, p. 1676.

44 Cfr. V. Mastroiacovo, sub. art. 101,op. cit., p. 532

45 Si rammenta che dalla riforma contenuta nel D.lgs. 12 dicembre 2003 n. 344 emerge un trattamento fiscale differente delle perdite fra imprese in regime ordinario ed imprese in regime semplificato. Per un raffronto fra le due discipline, v. A.F. Uricchio, sub art. 8, in N. D’amati, L’imposta sul reddito delle persone fisiche, op. cit., pp. 49 ss. e N. Pennella, sub art. 66, in N. D’amati, L’imposta sul reddito delle persone fisiche, op. cit., pp. 524 ss.

Tale disallineamento è perdurato sostanzialmente fino al gennaio 2019, quando le modifiche contenute nella Legge 30 dicembre 2018 n. 145 hanno uniformato la disciplina delle perdite fiscali indipendentemente dalla natura giuridica dell’imprenditore commerciale. Cfr. A. Fantozzi – F. Paparella, Lezioni di diritto tributario dell’impresa, Milano, 2019, pp. 54 ss.

Per un esame del nuovo regime delle perdite generate dalle società a base personale e le criticità dovute all’allineamento fra i diversi trattamenti fiscali delle perdite d’impresa, si rinvia a G. Ferranti, Cambia la disciplina delle perdite delle imprese soggette all’Irpef, in Fisco, 2018, pp. 4113 ss.

46 Cfr. G. Ferranti, La nuova disciplina del riporto delle perdite secondo l’Istituto di Ricerca DCEC, in Corr. Trib., 2011, p. 3098. L’autore, commentando in un’altra sua opera il nuovo vincolo al riporto delle perdite introdotto nell’art. 101, comma 6, TUIR, sostiene che la norma <<sembrerebbe ingiustificatamente penalizzante nei casi in cui la società partecipata non abbia assunto finanziamenti ovvero la perdita derivi solo in parte dal sostenimento degli interessi passivi: in quest’ultimo caso dovrebbero essere, comunque, forniti i criteri per la determinazione della quota di perdita deducibile in deroga al criterio dell’art. 101, comma 6, del T.U.I.R.>>.G. Ferranti, I rapporti tra la nuova disciplina delle perdite e gli altri istituti fiscali, in Corr. Trib., 2012, p. 385.

La medesima ratio, ha portato il legislatore ad introdurre – sempre con le modifiche apportate dalla legge 24 dicembre 2007, n. 244 – nell’art. 152, comma 2, TUIR, lo stesso limite nella disciplina delle società ed enti commerciali non residenti privi di una stabile organizzazione in Italia, che detengono partecipazioni in una società di persone residente, che tuttavia è stato in vigore solo nell’arco temporale fra il gennaio 2008 e l’ottobre 2015. Cfr. M. Leo, Le imposte sui redditi nel Testo Unico, op. cit., pp. 1675-1676.

L’autore, altresì, ritiene vi sia un’analogia fra le finalità antielusive introdotte nel nuovo art. 101, comma 6, TUIR e le disposizioni applicabili alle perdite delle Controlled Foreign Companies dell’art. 2, comma 1, D.M. 21 novembre 2001, n. 429.

47 Un’attenta voce della dottrina si esprime sugli eccessivi limiti posti dalla nuova versione dell’art. 101, comma 6, TUIR evidenziando che le perdite della società di persone imputate per trasparenza alle società di capitali <<sarebbero soggette a un doppio limite: quello della utilizzabilità delle perdite solo in abbattimento degli utili imputati dalla stessa società e quello della portabilità delle perdite solo “nei successivi cinque periodi d’imposta”; cosicché il limite quinquennale opererebbe anche in casi in cui le perdite fossero, ai sensi dell’art. 8, comma 3, illimitatamente riportabili>>. G. Fransoni, Finanziaria 2008 e modifiche alla disciplina delle perdite, op. cit., p. 651.

Lo stesso autore ha altresì proposto l’opportunità di valutare la disapplicazione della novella disciplina contenuta nell’art. 101, comma 6, TUIR mediante istanza di interpello ai sensi del comma 8 dell’art. 37-bis del D.P.R. 29 settembre 1973, n. 600. Cfr. Ivi, p. 702.

48 Cfr. G. Rebecca – M. Zanni, Perdite fiscali. Guida operativa, Milano, 2012, p. 22.

49 Tale divergenza è stata rivelata anche da un’attenta voce della dottrina, secondo la quale <<si verificherà così che un soggetto IRES tratti differentemente le perdite dallo stesso prodotte e quelle a lui attribuite a seguito della sua partecipazione in società di persone commerciali>> F. Rasi, La tassazione per trasparenza delle società di capitali a ristretta base proprietaria, Padova, 2012, p. 231.

50 Le modifiche apportate dalla Legge 30 dicembre 2018 n. 145 al testo dell’art. 101, comma 6, TUIR sono ben spiegate dalla stessa Agenzia delle Entrate nel proprio documento di prassi: <<l’articolo 101, comma 6, del TUIR nella sua formulazione previgente stabiliva che, in caso di quote di s.n.c. e s.a.s. detenute da società di capitali, le perdite attribuite dalle società personali erano utilizzabili solo a riduzione degli utili assegnati dalle medesime società nei successivi cinque periodi d’imposta. L’articolo 1, comma 23, lettera c), della legge di bilancio 2019 prevede che “all’articolo 101, comma 6, le parole «nei successivi cinque periodi d’imposta» sono soppresse”. A seguito della modifica, quindi, in caso di quote di S.n.c. e S.a.s. detenute da società di capitali, le perdite attribuite dalle società personali sono utilizzabili solo a riduzione degli utili assegnati dalle medesime società in esercizi successivi senza limiti di tempo. Viene, quindi, cancellato il precedente limite quinquennale di portabilità delle perdite (in linea con le modifiche effettuate all’articolo 8 del TUIR)>>. Circ. 10 aprile 2019 n. 8, in Banca dati fisconline.

51 Tale processo evolutivo è stato auspicato dalla migliore dottrina tributarista, fra i tanti, si menzionano C. Cosciani, Stato dei lavori della commissione per lo studio della riforma tributaria, Milano, 1964, pp. 231 ss.; G. Falsitta, Problemi, vicende e prospettive della tassazione del reddito d’impresa nell’ordinamento italiano, in La struttura e l’imposizione fiscale, Atti del Convegno di S. Remo, Padova, 1981, p. 117; A. Fedele, Profilo fiscale delle società di persone, in Riv. not., 1988, p. 551 ed anche A. Cicognani, voce Società, IV) Diritto tributario, in Enc. giur. Treccani, XXIX, Roma, 1993, p. 5; A. Gastaldo, La responsabilità solidale e illimitata dei soci di società di persone per i tributi dovuti dalla società, in Dir. prat. trib., 2000, p. 1171.

52 Cfr. G. Cottino – R. Weigmann, Le società di persone, op. cit., pp. 94 ss. ed anche A. Borgioli, Partecipazioni di società di capitali in società di persone, op. cit., pp. 314 ss.

La norma non indica gli adempimenti a cui devono sottostare le società di persone partecipate contemporaneamente da persone fisiche e persone giuridiche. Tuttavia, in dottrina si ritiene che, avendo il legislatore adottato un recepimento minimale della Direttiva del 8 novembre 1990, n. 90/605/CEE, nulla vieta la scelta volontaria degli organi amministrativi della società di persone di adempiere ugualmente agli obblighi previsti dall’art. 111-duodecies disp. att. cod. civ. Cfr. F. Vessia, Società in nome collettivo partecipate da persone giuridiche, op. cit., pp. 588 ss. ed anche F. Ferrara jr. – F. Corsi, Gli imprenditori e le società, op. cit., pp. 825.

53 Si avrebbe la condizione opposta rispetto a quella che si verifica in presenza del regime di trasparenza destinato alle società a responsabilità di capitali a ristretta base proprietaria, le quali rappresentano <<enti nei quali “forma giuridica” e “sostanza dei rapporti sociali” non corrispondono: la perfetta alterità che garantisce la forma di società di capitali è tradita da una situazione di immedesimazione fra soci e società. L’estrema astrazione del rapporto associativo che li dovrebbe connotare è superata a favore di quella estrema personalizzazione dello stesso che qualifica la società di persone>>. F. Rasi, La tassazione per trasparenza delle società di capitali a ristretta base proprietaria, op. cit., p. 18.

54 Cfr. G. Falsitta, Lezioni sulla riforma tributaria, Padova, 1972, pp. 158 ss.

Sull’adozione del principio della trasparenza fiscale per esigenze di cautela fiscale si è espresso favorevolmente anche A. Fedele, Profilo fiscale delle società di persone, op. cit., p. 552; Boria, Il principio di trasparenza nella imposizione delle società di persone, op. cit., p. 359; e M. Procopio, I limiti del beneficium excussionis nella fattispecie dei debiti tributari, in Giur. comm., 2017, p. 982.

55 Tale regime opzionale si ritiene applicabile ad una società di persone partecipata da società di capitali aventi i requisiti indicati all’art. 111-duodecies, disp. att. cod. civ. piuttosto che all’intera categoria delle società di persone che adottano la contabilità ordinaria in quanto, l’elemento determinante per scongiurare eventuali commistioni fra il patrimonio societario e quello particolare dei singoli soci non è dato dal regime contabile adottato, ma dal grado di strutturazione dell’organizzazione d’impresa.

Queste considerazioni sono avvalorate dalle contestazioni adottate dall’Amministrazione finanziaria in presenza di una società a responsabilità limitata con una ristretta base partecipativa. Infatti, nonostante il soggetto societario utilizzi un impianto contabile di tipo ordinario, sussistono determinati elementi tali da assimilare la struttura organizzativa della società a responsabilità limitata ad una società a base personale. Pertanto, l’Ente impositore ha proceduto ad imputare la ricchezza prodotta dalla società a responsabilità limitata pro-quota ai singoli soci, sulla falsariga dell’art. 5 TUIR.

56 Questo principio non trova, tuttavia, applicazione in presenza di un trust; in tal caso, infatti, la commisurazione del tributo dovuto avviene in maniera unitaria indipendentemente che si tratti di un trust opaco o trasparente. Tanto si apprende dalla Circolare dell’Agenzia delle Entrate del 6 agosto 2007 n. 48/E visionabile in Banche dati fisconline.

57 Cfr. L. Salvini, La tassazione per trasparenza, op. cit., p. 1522.

Un’attenta dottrina sostiene che l’allineamento delle regole di determinazione dell’imponibile fra soci e società rappresenterebbe <<una manifestazione di quella omogeneità orizzontale e verticale che deve sussistere circa le regole di determinazione dell’imponibile fra i soci e la società, finalizzato ad evitare che la trasparenza si risolva in uno strumento attraverso cui consentire arbitraggi fiscali>>. F. Rasi, La tassazione per trasparenza delle società di capitali a ristretta base proprietaria, op. cit., p. 230.

58 Gli interessi passivi e gli altri oneri finanziari, qualificati come tali dai principi contabili adottati dalla realtà imprenditoriale, sono deducibili dal reddito d’impresa integralmente a concorrenza dell’ammontare degli interessi attivi. La parte di oneri finanziari eccedente è deducibile nei limiti del 30% del risultato operativo lordo, id est un valore del conto economico pari alla differenza fra il valore ed i costi della produzione con esclusione degli ammortamenti e dei canoni di leasing relativi ai beni strumentali.

Per un excursus storico sulle diverse discipline che si sono susseguite nel tempo riferite al trattamento degli interessi passivi ed oneri finanziari, si rimanda ad A. Fantozzi - F. Paparella, Lezioni di diritto tributario dell’impresa, op. cit., pp. 217 ss. Gli autori, in riferimento alla disciplina in vigore dal 2008, ritengono che la novella norma: <<denota chiari limiti concettuali perché, in sostanza, assume un livello fisiologico di indebitamento della stessa misura a prescindere dal settore di appartenenza e dell’impresa e della fonte (soci o terzi)>>Ivi, p. 220.

Per un approfondimento sulle nuove condizioni di deducibilità degli interessi passivi nella determinazione del reddito imponibile di un soggetto societario IRES, v. G. Zizzo, La determinazione del reddito delle società e degli enti commerciali, in G. Falsitta (a cura di), Manuale di diritto tributario, il sistema delle imposte in Italia, pp. 462 ss.; P. Tarigo, I pro-rata (generale e patrimoniale) di deducibilità degli interessi passivi, in Imposta sul reddito delle società, (diretta da) F. Tesauro, Bologna, 2007, pp. 427 ss.; M. Poggioli, Interessi passivi, imposta sul reddito delle persone fisiche e principio di inerenza, in M. Beghin (a cura di), Saggi sulla riforma IRES, 2008, pp. 112 ss.

59 Le componenti negative di reddito relative agli interessi passivi ed oneri finanziari ricadenti nell’ambito della tassazione degli imprenditori individuali e delle società di persone sono deducibili sulla base del rapporto fra l’ammontare dei ricavi e degli altri proventi che concorrono al reddito o che non vi concorrono in quanto esclusi e l’ammontare complessivo di tutti i ricavi ed i proventi. v. A. Fantozzi - F. Paparella, Lezioni di diritto tributario dell’impresa, op. cit., p. 222; ed anche P. Russo, Manuale di diritto tributario, parte speciale, Milano, 2009, pp. 225-226, F. Coli, sub. art. 61, in A. Fantozzi (a cura di), Commentario breve alle leggi tributarie – Tuir e leggi complementari, Padova, 2010, III, pp. 318 ss.

60 La disciplina contenuta nell’art. 101, comma 6, TUIR determina un’importante divergenza nel trattamento fiscale dei redditi di partecipazione, che sarebbe evidente qualora le società partecipate generassero una perdita. Nel caso in cui il risultato negativo di esercizio fosse scaturito dall’attività di impresa della società di capitali trasparente, la stessa perdita concorrerebbe, al pari degli altri redditi, alla determinazione della base imponibile della società partecipante; qualora, invece, la perdita scaturisse dalla società di persone, la stessa troverebbe compensazione solo nei futuri risultati positivi della stessa società partecipata, secondo le disposizioni previste dall’art. 101, comma 6, TUIR.

Questa divergenza nel trattamento delle perdite dovute ad una partecipazione detenuta da una società di capitali, a seconda della natura del soggetto societario partecipato, non è stata esente da critiche. Fra i tanti, il Rasi ha concluso l’esame della disciplina contenuta nell’art. 101, comma 6, TUIR, sostenendo che <<ad avviso di chi scrive si ritengono tutti questi effetti non il frutto di una meditata scelta del legislatore, ma solo il risultato di un malaccorto intervento legislativo che meriterebbe di essere emendato>> F. Rasi, La tassazione per trasparenza delle società di capitali a ristretta base proprietaria, op. cit., p. 231.

61 Tali criticità sono state evidenziate in dottrina anche da G. Ferranti, La nuova disciplina del riporto delle perdite secondo l’Istituto di Ricerca DCEC, op. cit., p. 3098; Id, I rapporti tra la nuova disciplina delle perdite e gli altri istituti fiscali, in Corr. Trib., 2012, p. 38; Cfr. M. Leo, Le imposte sui redditi nel Testo Unico, op. cit., pp. 1675-1676.